¿Es posible y relevante renegociar los acuerdos de inversión extranjera?

El arbitraje internacional busca proteger inversiones, pero plantea dilemas sobre soberanía, justicia y economía. ¿Debe Colombia renegociar tratados o fortalecer su marco interno? Un análisis necesario.

En 2018, Telefónica, una empresa española de telecomunicaciones, demandó al gobierno colombiano ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) tras recibir una multa de 379,8 millones de dólares en Colombia. El pasado 12 de noviembre el CIADI falló en contra de Colombia y le ordenó devolver el monto con intereses. 

Como reacción a la sentencia el presidente Petro ordenó una revisión de los tratados tanto de inversión como de libre comercio, para modificar las cláusulas de arbitraje internacional incluidas en ellos.  

Detrás de esta solicitud se esconde la creencia, bastante arraigada entre los opositores de los acuerdos de comercio e inversión, de que las cláusulas para la solución de controversias allí contenidas limitan la soberanía de los Estados al permitir que tribunales internacionales, como el CIADI, tomen decisiones que pueden impactar significativamente las finanzas y políticas nacionales sin considerar plenamente el contexto y las necesidades locales. Además, se argumenta que tales mecanismos de resolución de disputas favorecen a las grandes corporaciones multinacionales, al ofrecer un terreno desigual en perjuicio de los intereses públicos y de los países en desarrollo, que a menudo se ven forzados a pagar indemnizaciones cuantiosas y a modificar sus regulaciones internas para cumplir estos fallos internacionales.

Pero ¿Qué tan ciertas son estas afirmaciones? ¿cuáles son los fundamentos y alcances de esta solicitud? ¿Qué tan viable y conveniente es la renegociación de los acuerdos existentes? y ¿Cuáles serían sus consecuencias? 

Cláusulas de arbitraje en acuerdos internacionales: qué son y para qué sirven

Estas cláusulas se encuentran principalmente en dos tipos de acuerdos: a) los acuerdos bilaterales para la promoción y la protección de la inversión extranjera, más conocidos como BIT por su sigla en inglés, y en los capítulos para la protección de inversiones, en los Tratados de libre comercio (TLC).

La inclusión de estas cláusulas sigue un proceso que generalmente involucra negociaciones entre los Estados firmantes. Durante estas negociaciones, se acuerda que cualquier disputa que surja en relación con el tratado puede ser sometida a un arbitraje internacional. Este método alternativo de resolución de conflictos permite a las partes implicadas dirimir sus diferencias fuera de los tribunales nacionales, lo que les proporciona una vía neutral, especializada y vinculante.

En la práctica de los acuerdos, existen varios mecanismos de arbitraje, de los cuales el más común es el del CIADI, una institución del Grupo del Banco Mundial, fundado en 1966 mediante la Convención de Washington. El CIADI administra procedimientos de arbitraje y conciliación, y facilita acuerdos amistosos entre las partes en conflicto. La institución cuenta con una lista de árbitros y conciliadores de diversas nacionalidades y especialidades, lo que garantiza imparcialidad y competencia técnica en la resolución de casos.

Los laudos dictados por el CIADI son definitivos y vinculantes para las partes y generalmente pueden ser ejecutados en cualquier Estado miembro, sin necesidad de ser reconocidos internamente por el órgano jurisdiccional respectivo. A la fecha, 165 países han firmado el  Convenio para pertenecer al CIADI y 158 lo han ratificado. Colombia lo ratificó el 14 de agosto de 1997 (Ley 267 de 1995, declarada exequible mediante Sentencia C-442/96 de la Corte Constitucional).

En el caso de las diferencias que se encuentren por fuera del ámbito de aplicación del Convenio del CIADI, ya sea porque una de las partes o ninguna es miembro del CIADI, también es posible acudir a este sistema a través del “Mecanismo Complementario”, que ofrece procedimientos de arbitraje y conciliación para no miembros.  

Un mecanismo alternativo de arbitraje, también bastante común, es el de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL). Este arbitraje es una opción flexible que permite a las partes elegir un foro arbitral. Este tipo de arbitraje no se limita a una institución específica y puede ser administrado por varias entidades o incluso ad hoc.

Finalmente, además del CIADI y la UNCITRAL, existen otros foros relevantes como la Corte Permanente de Arbitraje (CPA) y las Cámaras de Comercio Internacional (CCI), que también administran arbitrajes de inversión. Sin embargo, estas son menos comunes que las anteriores.

En Colombia la mayor parte acuerdos existentes incluyen las reglas del CIADI, y opcionalmente las de UNCITRAL. 

¿Cuál sería el mecanismo para modificar estas cláusulas?

La modificación de los BIT y TLC generalmente sigue un proceso formal que involucra varias etapas y consultas entre las partes firmantes. En rasgos generales se deben seguir como mínimo los siguientes pasos: 

• • Iniciativa de revisión: La iniciativa para modificar un BIT o un TLC puede provenir de cualquiera de las partes firmantes. Esta iniciativa suele basarse en la necesidad de actualizar las disposiciones del acuerdo para reflejar cambios en las políticas nacionales, el contexto económico global o las prácticas comerciales.

• Negociaciones bilaterales: Una vez que se ha acordado la necesidad de modificar el acuerdo, las partes inician un proceso de negociaciones bilaterales. Estas negociaciones pueden incluir múltiples rondas de discusiones y consultas para abordar las preocupaciones específicas de cada país y buscar un equilibrio entre los intereses de ambas partes.

• Redacción del texto modificado: Tras llegar a un acuerdo preliminar, se procede a la redacción del texto modificado del BIT o TLC. Este nuevo texto debe reflejar claramente los cambios acordados, y mantener la coherencia y congruencia con el resto del acuerdo.

• Ratificación y aprobación: El texto modificado debe ser aprobado y ratificado por los órganos legislativos de cada país firmante. Este proceso varía según las normativas internas de cada país y puede requerir la aprobación del Parlamento, Congreso u otras entidades gubernamentales competentes.
• Notificación y entrada en vigor:  Una vez ratificado el acuerdo modificado, las partes se notifican mutuamente y establecen la fecha de entrada en vigor de las modificaciones. A partir de esa fecha, las disposiciones del BIT o TLC modificado serán vinculantes para ambas partes. En algunos casos, las partes pueden acordar cláusulas transitorias que permitan una implementación gradual de los cambios, lo que minimiza el impacto en los inversores y actores económicos involucrados.

Cabe señalar que este proceso no es sencillo y requiere tiempo considerable. Las etapas de consulta, negociación, redacción y ratificación implican una coordinación compleja entre las diferentes entidades gubernamentales y legislativas de los países involucrados. Además, las negociaciones bilaterales pueden prolongarse debido a las diferencias de intereses y prioridades nacionales, y las formalidades legales pueden añadir capas adicionales de complejidad. La necesidad de equilibrar los intereses de ambas partes y asegurar que los cambios reflejen adecuadamente las políticas y contextos económicos actuales hace que este proceso sea intrincado y prolongado.

Adicionalmente, es importante destacar que un país no puede modificar un solo tratado de inversión sin considerar el impacto en todos los tratados que tiene firmados debido a la cláusula de nación más favorecida. Esta cláusula, presente en todos los BIT y TLC, requiere que un país conceda a los inversores extranjeros de cualquier país signatario un trato no menos favorable que el concedido a los inversores de cualquier otro país.

En esencia, la cláusula de nación más favorecida implica que cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedida por un país a un inversor mediante un tratado debe ser extendida de inmediato y sin condiciones a los inversores de otros países que hayan suscrito acuerdos similares. Esto tiene importantes implicaciones para la modificación de cláusulas de arbitraje u otras disposiciones de los tratados de inversión.

De acuerdo con lo anterior, si Colombia renegocia un tratado específico para modificar las cláusulas de arbitraje, debe hacerlo lo mismo con todos los tratados que tengan cláusulas similares –actualmente nueve TLC y diez BIT (ver tablas 1y 2)–-, de lo contrario, en caso de controversia se aplicará el que de acuerdo con los intérpretes –inversores, jueces o árbitros– conceda condiciones más favorables a los inversores del país en cuestión.  

Fuente: Sice-OEA

Fuente: Sice OEA

¿Es conveniente la modificación de estas cláusulas? 

Las cláusulas de solución de controversias han sido consideradas un avance significativo en el ámbito de la inversión extranjera. Anteriormente, las disputas entre inversores y Estados se resolvían a menudo por la fuerza, a través de guerras o reclamaciones diplomáticas que no tenían en cuenta los intereses del inversor. Estas prácticas no sólo eran ineficaces, sino que también generaban inestabilidad y desconfianza en el entorno de inversión internacional.

La inclusión del arbitraje en el ámbito de la inversión extranjera representó un progreso notable porque permite resolver las controversias con criterios jurídicos. Al ofrecer un marco legal claro y confiable, el arbitraje proporciona un medio seguro y predecible para la resolución de disputas, lo que a su vez fomenta un clima de confianza para las inversiones internacionales.

Una ventaja crucial del arbitraje internacional de inversión en comparación con la obligación de acudir a los tribunales nacionales radica en su imparcialidad y especialización, sin descontar el riesgo de que los tribunales nacionales pueden estar sujetos a influencias políticas y prejuicios locales, lo que pone en desventaja a los inversores extranjeros. Adicionalmente, el arbitraje internacional ofrece una mayor flexibilidad en la elección de los árbitros, quienes suelen ser expertos en derecho internacional y especializado en disputas de inversión, lo que asegura un juicio más informado y justo. Esta imparcialidad y especialización son esenciales para mantener un entorno de inversión justo y atractivo a nivel global.

Si Colombia opta por no permitir el arbitraje internacional podría enfrentar varias consecuencias negativas. La falta de un mecanismo imparcial y especializado para resolver disputas podría generar desconfianza entre los inversores extranjeros. Estos podrían percibir un riesgo mayor al invertir en el país, al temer que, en caso de conflicto, se vean obligados a resolver sus problemas en tribunales nacionales que podrían estar influidos por intereses políticos o económicos locales. Los países que no ofrecen garantías adecuadas a los inversores extranjeros pueden ser considerados riesgosos o inestables, lo que podría tener repercusiones a mediano plazo en la atracción de la inversión extranjera. 

Por consiguiente, en lugar de retirarse de los acuerdos internacionales para evitar ser demandada, Colombia debería examinar las razones subyacentes de las demandas en su contra. La modificación de las cláusulas de arbitraje no debe tomarse a la ligera, ya que se podría correr el riesgo de confundir la yerba con la maleza, o, como se dice en inglés, “throws the baby out with the bathwater”. En otras palabras, no debe desecharse una herramienta valiosa por problemas que podrían solucionarse con políticas y reformas más específicas y bien dirigidas.

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