Las autoridades lo sabían desde hace muchos años, pero no hicieron nada y ahora estamos abocados a una debacle legal que nos saldrá muy cara. ¿Qué podríamos aprender de las muchas experiencias internacionales?
Marcela Anzola*
La primera demanda
El pasado 16 de marzo se radicó la primera demanda contra Colombia ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI). De esta manera se hizo realidad el temor que desde hace algún tiempo venía rondando entre el alto gobierno: los reclamos jurídicos internacionales por presunto incumplimiento de las cláusulas pactadas en los acuerdos internacionales de inversión.
La demandante es Glencore, una empresa suiza con la filial CI Prodeco en Colombia. El Grupo Prodeco está conformado por:
- C.I. Prodeco S.A., propietaria de la mina Calenturitas y de la operación ferroviaria de transporte de carbón;
- Carbones de la Jagua S.A.,
- Consorcio Minero Unido S.A. y Carbones El Tesoro S.A., propietarias de la mina La Jagua; y
- Sociedad Portuaria Puerto Nuevo S.A., propietaria del puerto de exportación de carbón Puerto Nuevo.
La demanda se presentó después de que la compañía y el gobierno no llegaron a un acuerdo negociado sobre la sanción impuesta por la Contraloría General de la República en un proceso de revisión fiscal. Durante este proceso, la Contraloría encontró que por obra de Glencore se habían hecho cambios injustificados al contrato de concesión minera número 044 de 1989, específicamente en la fórmula para calcular las regalías y contraprestaciones económicas a cargo de la empresa (Otrosí #8). Este reajuste habría causado un detrimento patrimonial al Estado, ya que durante 2010 disminuyeron los recursos que Colombia venía recibiendo por la explotación de la mina de carbón Calenturitas, en el departamento del Cesar.
Actuando como segunda instancia, el Contralor General de la República, mediante auto de 21 de agosto de 2015, confirmó tanto la existencia de un detrimento patrimonial de 60.023 millones de pesos, como la declaratoria de responsabilidad fiscal, en forma solidaria, contra el exministro de Minas y Energía, Hernán Martínez Torres, el exdirector de Instituto Colombiano de Geología y Minería (Ingeominas), Mario Ballesteros Mejía, el director técnico de dicha entidad, José Fernando Ceballos Arroyave, el contratista C.I. Prodeco S.A. y la compañía La Previsora S.A. (en calidad de tercero civilmente responsable).
Pero la empresa considera que el fallo cambió las reglas de juego pactadas inicialmente porque, según la legislación colombiana, el no pagar la multa establecida en un proceso de responsabilidad fiscal constituye una causal de caducidad, o sea que el contrato debe darse por terminado.
Casos en todo el mundo
 La CIADI es parte del Banco Mundial, con sede en Washington D. C. Foto: Wikimedia Commons |
Este caso es interesante porque corresponde a la situación más común en las reclamaciones recientes ante el CIADI: actuaciones de autoridades administrativas de un país que contravienen lo acordado entre los inversionistas y otras instancias administrativas del mismo país.
Con esta espada de Damocles sobre su cabeza, ¿podrá el Estado seguir cumpliendo las funciones que le señala nuestra Constitución?
Desde mediados de la década de 1990 este ha sido un tema recurrente en las negociaciones de acuerdos de inversión de todo el mundo, especialmente cuando los países desarrollados (Canadá y Estados Unidos, por ejemplo) comenzaron a ser demandados y en algunos casos condenados a pagar compensaciones muy cuantiosas. Las acciones legales en las décadas de los 70 y 80, principalmente, se habían referido casi exclusivamente a casos de expropiaciones en procesos de nacionalización, pero a partir de la vigencia del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA) las demandas empezaron a darse por la adopción de algunas medidas administrativas por parte del Estado demandado.
En América Latina sobresalen las demandas contra Argentina (49 entre 1997 y 2010) por temas asociados con las privatizaciones y con las medidas adoptadas para conjurar la crisis económica. Y en el mundo en su conjunto, tanto el número de casos como el de países involucrados en este tipo de disputas han seguido en aumento.
De acuerdo con el registro oficial, hasta el 31 de diciembre de 2015 se habían presentado 549 demandas bajo el Convenio CIADI. Como se muestra en el cuadro siguiente, estas demandas responden a medidas administrativas de seis tipos principales:
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Demandas Inversionista-Estado por tipo de medidas |
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Tipo de medidas |
Casos más representativos |
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1. Medidas que impiden o afectan la ejecución del proyecto, resultantes sobre todo de las regulaciones ambientales, de permisos para el desarrollo de una actividad u otras regulaciones por parte del Estado. |
Wena Hotels Ltd. v. Egypt, ICSID Caso No. ARB/98/4; Genin v. Estonia, ICSID Caso No. ARB/99/2; Tecmed v. Mexico, ICSID Caso No. ARB(AF)/00/2) Metalclad v. México, ICSID Caso No. ARB(AF)/97/1; MTD v. Chile, ICSID Caso No. ARB/01/7; Lemire v. Ukraine, ICSID Caso No. ARB(AF)/98/1) Thunderbird v. Mexico, UNCITRAL Myers v. Canada, UNCITRAL Methanex v. United States UNCITRAL Chemtura v. Canada, UNCITRAL |
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2. Requisitos adicionales que quitan viabilidad económica al proyecto, que se convierten en una limitación o una nueva obligación a cargo del inversionista. |
Pope & Talbot Inc. v. Canadá, UNCITRAL ADF Group Inc. v. United States, ICSID Caso No. ARB (AF)/00/1 Glamis Gold, Ltd. v. United States, UNCITRAL Eastern Sugar B.V. v. Czech Republic, SCC Caso No. 088/2004) Saluka v. Czech Republic, UNCITRAL
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3. Medidas fiscales y monetarias adoptadas en ejercicio del poder de intervención económica y que de algún modo afectan la inversión. |
Biwater v. Tanzania, ICSID Caso No. ARB/05/22 Occidental v. Ecuador, LCIA Caso No. UN3467 Continental Casualty v Argentina, ICSID Caso No. ARB/03/9; Metalpar v. Argentina, ICSID Caso No. ARB/03/5 CMS v. Argentina, ICSID Caso No. ARB/01/8; Enron v. Argentina, ICSID Caso No. ARB/01/3; Sempra Energy v. Argentina, ICSID Caso No.ARB/02/16; LG&E v. Argentina, ICSID Caso No. ARB/02/1.
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4. Interferencia con los derechos contractuales o sea cambios unilaterales en contratos de carácter público. |
Rumeli Telekom v. Kazakhstan, ICSID Caso No. ARB/05/16; Helnan v. Egypt, ICSID Caso No. ARB/05/19; M.C.I. Power v. Ecuador, ICSID Caso No. ARB/03/6; Siemens v. Argentina, ICSID Caso No. ARB/02/8; Parkerings-Compagniet AS v. Lithuania, ICSID Caso No. ARB/05/8; Azinian v. México, ICSID Caso No. ARB (AF)/97/2; Bayindir v. Pakistan, ICSID Caso No. ARB/03/29 EDF v. Rumania, ICSID Caso No. ARB/05/13; Mondev v. United States, ICSID Caso No. ARB(AF)/99/2; Duke Energy v. Ecuador, ICSID Caso No ARB/04/19; Waste Management v. Mexico, ICSID Caso No. ARB(AF)/00/3 Azurix v. Argentina, ICSID Caso No. ARB/01/12; Vivendi v. Argentina, ICSID Caso No. ARB/97/3.
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5. Interferencia en los derechos de propiedad (por ejemplo expropiaciones).
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Biwater v. Tanzania, ICSID Caso No. ARB/05/22; Middle East Cement v. Egypt, ICSID Caso No. ARB/99/6; Eureko B.V. v. Republic of Poland, ad hoc arbitration.
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6. Extralimitación de poderes y denegación de justicia. Actuaciones de las autoridades (policiales, administrativas o judiciales) no justificadas, arbitrarias, y que causan daño al inversionista, |
Desert Line Projects v. Yemen, ICSID Caso No. ARB/05/17; Biwater v. Tanzania, ICSID Caso No. ARB/05/22; Vivendi v. Argentina, ICSID Caso No. ARB/97/3. Loewen v. United States, ICSID Caso No. ARB(AF)/98/3; Azinian v. Mexico, ICSID Caso No. ARB (AF)/97/2
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Fuente: UNCTAD (adaptado por la autora)
¿Qué se puede hacer?
 El Gobierno Nacional expidió la DIrectiva Nº 02 de 2016, para la atención de controversias internacionales de inversión. Foto: Presidencia de la República |
Por supuesto que los Estados demandados ante el CIADI no siempre acaban siendo condenados a indemnizar, pero el solo hecho de que este tribunal haya admitido la demanda de Glencore contra Colombia sienta un precedente de verdad muy preocupante.
A pesar de las voces de alerta, no se tomaron medidas para prevenir esta situación.
Con esta espada de Damocles sobre su cabeza, ¿podrá el Estado seguir cumpliendo las funciones que le señala nuestra Constitución? Este tema se ha discutido extensamente en foros especializados durante las dos últimas décadas y en la literatura. Sobre las causas de las controversias y las posibles soluciones se encuentran cuatro corrientes principales:
- La primera se concentra en el análisis de las cifras sobre el número de controversias, y a la luz de los resultados obtenidos propone reformas específicas a los mecanismos de solución de controversias.
- La segunda profundiza sobre las controversias surgidas en torno al NAFTA, con un acento fuerte sobre el tema ambiental.
- La tercera analiza las implicaciones de acudir a tribunales de arbitraje internacionales para solucionar controversias en materia de inversión, y concluye que esto constituye una “privatización” del derecho internacional público.
- La cuarta, más propositiva, consiste en una serie de recomendaciones a los gobiernos con el propósito de prevenir las controversias.
El gobierno y los académicos colombianos han participado en varios de estos foros pero, a pesar de las voces de alerta, no se tomaron medidas para prevenir esta situación.
Apenas el pasado 27 de abril, después de conocerse la radicación de la demanda presentada por Prodeco/Glencore ante el CIADI, el gobierno expidió la Directiva Presidencial #2 de 2016 (que incluyo en archivo anexo) con instrucciones a los funcionarios “frente al manejo de información y comunicaciones en el evento de una controversia internacional de inversión existente o eventual”. Adicionalmente se prevé un programa de capacitación para funcionarios involucrados en el manejo de asuntos relacionados con inversionistas extranjeros.
Estas medidas han debido tomarse hace más de veinte años, cuando surgieron las primeras demandas y Colombia (como lo reconoce la propia Directiva Presidencial) inició una campaña agresiva para promover la inversión extranjera.
Ahora solo cabe diseñar y adoptar una estrategia para manejar la avalancha de demandas que vendrán como consecuencia de las restricciones a las licencias de explotación en los páramos, racionalizar los gastos de la defensa del Estado y hacer las apropiaciones para el pago de las posibles compensaciones en caso de que el país sea condenado.
* Marcela Anzola, Phd, LL.M., Lic.oec.int., abogado. Se desempeña como consultor independiente en las áreas de competitividad, comercio internacional e inversión extranjera.
@marcelaanzola
