Consultas populares: una muerte anunciada

Las comunidades locales ya no podrán impedir la ejecución de proyectos mineros o energéticos. ¿Cuáles fueron las razones del fallo y cuáles las consecuencias de este cambio en la jurisprudencia de la Corte?

Marcela Anzola*

El comienzo del debate

El pasado 13 de febrero, la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 33 de la Ley 36 de 1994, que obligaba a realizar una consulta popular en los municipios donde un proyecto minero, turístico o de otro tipo amenazara con cambiar significativamente el uso del suelo.

Mediante esta decisión, el alto tribunal reitera el cambio de jurisprudencia que había implicado su sentencia SU-095 de 2018: las consultas populares ya no son el mecanismo para prohibir actividades extractivas en los municipios.

En 2013, en el municipio de Piedras, Tolima, se llevó a cabo la primera consulta popular en Colombia para frenar un proyecto de explotación minera. Desde entonces se plantearon dos tesis opuestas acerca de este asunto:

• Algunos sostuvieron que el concepto de autonomía territorial podía extenderse para que los municipios decidieran sobre su propia vocación económica y permitieran o prohibieran las actividades que los afectaban directamente. Se pretendía, también, buscar un balance entre la protección del medio ambiente y el desarrollo económico.
• Otros afirmaban que el Estado es el dueño del subsuelo y, por lo tanto, puede decidir si se lleva a cabo un proyecto minero.

Durante años, la discusión estuvo abierta y el gobierno nacional, los entes territoriales, las comunidades y los jueces llegaron a diferentes conclusiones.

La ola de consultas

Las consultas populares no podrán frenar proyectos mineros. Foto: Ministerio de Minas y Energía.

En 2017, una nueva ola de consultas populares hizo que el Gobierno Nacional tratara de desestimular el uso de este mecanismo, entorpeciendo su realización o argumentando que no había recursos para llevarlo a cabo. Su temor de fondo consistía en que a base de consultas quedarían prohibidas las actividades extractivas en todo el país, lo cual por supuesto afectaría el presupuesto nacional y el desarrollo económico.

En 2013 se llevaron a cabo dos consultas populares y en 2017 otras siete, así:

Fuente: elaboración propia.

Para 2018, ya había pendientes 54 consultas populares para frenar proyectos de minas y energía. En la mayoría de los casos, la Registraduría evitó que se realizaran con el argumento de que no había presupuesto.

Pero la consulta popular no era el único mecanismo que tenían los municipios para frenar las actividades extractivas: los concejos también podían hacerlo mediante acuerdos municipales. Sin embargo muchos Tribunales Administrativos declararon la invalidez de esos acuerdos, generalmente por considerar que los concejos no tenían competencia para decidir sobre la explotación del subsuelo.

Las consultas populares ya no son el mecanismo para prohibir actividades extractivas.

Por ejemplo, entre 2017 y 2018, el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró inválidos trece de los dieciséis acuerdos que prohibían la la actividad minera en ese departamento. El Tribunal Administrativo del Huila adoptó una posición similar y declaró la invalidez de un acuerdo aprobado por el Concejo del municipio de Acevedo que, igualmente, prohibía la actividad minera en su territorio.

Puede leer: Las consultas populares no podrán prohibir actividades extractivas, ¿y qué?

Una muerte anunciada

Pero como ya se anticipó, la estocada final la dio la Sentencia SU-095 de 2018, que le dio la razón a la empresa Mansarovar Energy Colombia Ltda. en la acción de tutela que interpuso contra el Tribunal Administrativo del Meta por haber aprobado la consulta popular de Cumaral.

Los puntos principales de la decisión se pueden resumir así:

1. La Corte se apartó expresamente de la sentencia T-445 de 2016, en cuyo numeral segundo de la parte resolutiva se decía que “los entes territoriales poseen la competencia para regular el uso del suelo y garantizar la protección del medio ambiente, incluso si al ejercer dicha prerrogativa terminan prohibiendo la actividad minera”.

De acuerdo con la Corte, “en dicha providencia la Sala Sexta hizo una interpretación limitada y aislada de postulados y principios definidos en la Constitución Política, que la llevaron a autorizar a las autoridades locales para prohibir la minería”.

2. La Corte estableció que “ni la nación (nivel nacional o central) ni las entidades territoriales tienen competencias absolutas en materia de explotación del subsuelo y de los Recursos Naturales No Renovables (RNNR); así, las entidades territoriales no cuentan con competencia absoluta sobre los recursos del subsuelo, ni tampoco poder de veto respecto a la realización de actividades para la explotación del subsuelo y de RNNR (…) Para resolver la tensión en las competencias otorgadas a la nación y las entidades territoriales en materia de suelo y subsuelo, debe darse aplicación al artículo 288 constitucional que define los principios de coordinación y concurrencia para estos casos.”
3. En lo que toca a la consulta popular, la Corte afirmó que:
   “La consulta popular es un instrumento focalizado y limitado que no permite discusiones ampliadas, sistemáticas e integrales de una materia compleja como es la exploración y explotación de hidrocarburos y minerales, pues tal mecanismo de participación ciudadana implica la realización de una pregunta cuya respuesta solo admite escoger entre “si o no”, lo que impide un análisis técnico y especializado respecto a las actividades del sector minero energético; en tal sentido, la decisión de explorar o explotar RNNR o del subsuelo, como actividades permitidas constitucionalmente, no es binaria (si o no) y debe contrariamente responder a análisis técnicos integrales y al concepto de desarrollo sostenible. Por el contrario, de obtenerse un “no”, ello implicaría un poder de veto de las entidades territoriales que anula las competencias nacionales en materia del subsuelo, desconociendo todo el marco constitucional que las dispone.”
4. Finalmente, la Corte reconoció la importancia de resguardar el medio ambiente y señaló que para lograr una debida protección es necesario fortalecer y regular los principios de coordinación y concurrencia. En la sentencia, se fijaron los criterios que debe seguir el legislador en esta materia.

A pesar de que esta decisión no afectó la validez de las consultas y los acuerdos municipales ya aprobados, sí sentó un precedente judicial para los casos futuros.

Las consultas populares dejaron de ser un mecanismo jurídicamente eficaz para impedir la explotación minera.

Por ejemplo, el 25 de octubre de 2018, unos días después conocida esta sentencia, el Juzgado Primero Administrativo de Yopal declaró la nulidad del Acuerdo 006 del 10 de marzo, del Concejo Municipal de Tauramena, mediante el cual se aprobaron los resultados de la consulta realizada el 15 de diciembre de 2013. El Tribunal fundamentó su decisión en la falta de competencia del ente territorial para decidir sobre asuntos relacionados con el subsuelo.

Más recientemente, el 31 de enero de este año el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la invalidez del Acuerdo Municipal 13 de 2017, por medio del cual se prohibía la minería metálica en Tarso. Para el Tribunal, el Acuerdo carece de validez porque el Concejo no tiene competencia para tomar decisiones en materia del subsuelo.

Lea en Razón Pública: La minería en jaque: ¿pueden frenarla las consultas populares?

¿Qué sigue?

Muchos proyectos mineros entraron en incertidumbre por las consultas mineras. Foto: Consulado de Colombia en Barinas, Venezuela.

La decisión adoptada por la Corte Constitucional no solo reitera esos precedentes, sino que le quita el fundamento legal a las consultas populares en estas materias.

Hoy ya está más que claro que las consultas populares dejaron de ser un mecanismo jurídicamente eficaz para impedir la explotación minera o de hidrocarburos en un territorio.

A pesar de que esta decisión puede ser beneficiosa para atraer la inversión extranjera y garantizar la seguridad jurídica de los proyectos que se desarrollen, no resuelve la tensión entre la necesidad de proteger el medio ambiente y la explotación de los recursos naturales.

No se puede olvidar que, a pesar de los beneficios económicos de la explotación de recursos naturales no renovables, el daño amiental es irreversible. El costo de sacrificar el medio ambiente va mucho más allá de lo económico.

Todavía no se conoce el texto de la sentencia más reciente de la Corte Constitucional, pero es de esperarse que incluya directrices para el gobierno y para el legislador, en lo que respecta a la protección del medio ambiente. Es probable que la Corte inste a considerar al medio ambiente como un elemento central al reglamentar la distribución de competencias entre la Nación y los entes territoriales, en el marco de los principios de coordinación y concurrencia, previstos en la Constitución.

La necesidad de encontrar un balance entre la necesaria explotación de los recursos naturales y la protección del medio ambiente debe ser la premisa de cualquier intento de regular la inversión privada en este sector.

También es necesario garantizar la participación de las comunidades en la toma decisiones relacionadas con el desarrollo de este tipo de proyectos. Esto implica encontrar soluciones innovadoras, que permitan involucrar a la ciudadanía de manera directa e informada en los procesos de formulación, negociación y aprobación de los proyectos.

De lo contrario, nos podríamos estar enfrentando a un sistema extractivo de los recursos naturales orientado por criterios economicistas, obsoleto, sin control alguno, y con graves consecuencias en el mediano y largo plazo para la salud, el ecosistema, la economía y la sociedad en general.

* Abogada, LL.M., Lic.Oec.Int., PhD. Consultora internacional en las áreas de competitividad, inversión extranjera y lucha anticorrupción.