¿Seguridad para las empresas o protección de los páramos?

Se sabía que prohibir la minería en los páramos provocaría acciones judiciales por parte de las empresas titulares de licencias en esos territorios. Y ahora los contribuyentes tendremos que pagar los platos rotos.  

Marcela Anzola*

Nueva y vieja controversia

La notificación oficial de la compañía Eco Oro (Greystar) al gobierno colombiano por la presunta violación de sus derechos de explotación en el proyecto minero Angostura puso nuevamente en primer plano la tensión entre preservar el medio ambiente y ofrecer seguridad jurídica a los inversionistas.    

Este tema no es nuevo en Colombia. Desde hace más de dos décadas los ambientalistas han venido alertando sobre los peligros que conlleva la concesión de licencias mineras, en especial cuando afectan a los páramos. A finales de la década pasada, esta discusión se planteó por ejemplo alrededor del proyecto La Colosa, que tuvo dificultades para iniciar operaciones debido a problemas ambientales y a la oposición de la comunidad. Como este, se pueden nombrar otros 15 casos de la época:     

Fuente: El Tiempo, 25 de febrero de 2009.

Tiras y aflojes legales

Paisaje del municipio de Guadalcázar en México, donde la multinacional Metalclad planeaba hacer un vertedero de desechos tóxicos. Foto: Lucy Nieto

Según la Defensoría del Pueblo y Greenpeace, hasta diciembre de 2010 se habían otorgado 391 títulos mineros sobre 108.972 hectáreas en áreas de páramo. Estos títulos correspondían a la exploración y explotación de minería de oro y carbón.

Debido a la presión de los ambientalistas, en febrero de 2010 se expidió la Ley 1382 (Código de Minas) que prohibió la actividad minera en los páramos. La Ley sin embargo fue declarada inexequible, aunque la Corte Constitucional la dejo vigente por dos años más para evitar un vacío legal.

Durante este lapso ha debido expedirse un nuevo Código Minero, pero esto no se hizo. En su lugar se expidieron cuatro decretos (933, 934, 935 y 943 de 2013) que entre otros asuntos regularon la formalización de la minería tradicional, la presentación de las propuestas de concesión y la competencia para excluir zonas de la actividad minera. Dos de estos decretos (935 y 943) fueron suspendidos por el Consejo de Estado. En la actualidad el sector minero se rige por la Ley 685 de 2001 (Código Minero).

Hasta diciembre de 2010 se habían otorgado 391 títulos mineros sobre 108.972 hectáreas en áreas de páramo. 

Mientras tanto siguieron otorgándose nuevos títulos mineros y se fortaleció la minería como uno de los ejes del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 (la “locomotora minero-energética”). Para resolver la tensión entre los derechos adquiridos por quienes ostentaban los títulos mineros y la obligación de proteger el medio ambiente, en el Plan de Desarrollo 2014-2018 (Ley 1753 de 2015) se consagró un deber absoluto de protección de los páramos. Pero también se garantizó de manera expresa una excepción para los títulos existentes.  

Esta norma fue demandada ante la Corte Constitucional, que la declaró inexequible al considerar que era necesario “proteger constitucionalmente los ecosistemas de páramo debido a su fragilidad y a la ausencia de protección jurídica en que se encuentran”. La Sentencia instó igualmente al gobierno a delimitar los páramos, como está previsto en la Ley 1753 de 2015.

Páramos delimitados

Hasta este momento el gobierno ha delimitado el páramo de Santurbán y el pasado 22 de marzo, en la celebración del Día Mundial del Agua, se agregaron otros 8 páramos a esta lista (Cuadro 2). En esa ocasión, el ministro de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible sostuvo que “se continuará con el trabajo para lograr la meta de delimitar los 36 complejos de páramos de Colombia en el menor tiempo posible”.

Fuente: Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible.

En la actualidad, de acuerdo con la Agencia Nacional de Minería (ANM), “existen más de 475 títulos —286 en explotación— que se traslapan con 28 páramos, en una superficie de 127.000 hectáreas. Dichas concesiones pertenecen a cerca de 100 empresas y 300 personas naturales quienes, a medida que se delimiten los páramos, tendrán que frenar sus actividades”.

Consecuencias Legales: Dos situaciones distintas 

Siete Lagunas en el municipio de Cáchira, en el Páramo de Santurbán. Foto: Wikimedia Commons

Sin poner en duda la necesidad imperiosa de proteger los páramos, hay también que   analizar las consecuencias de esta política, teniendo en cuenta los derechos otorgados al sector privado para la explotación minera en los territorios ahora protegidos. Aquí hay que distinguir dos situaciones:

·         Si los inversionistas son nacionales se encuentran sujetos a las leyes internas, 

·         Pero si son internacionales pueden acudir a foros internacionales para la protección de sus derechos.

-Si la controversia se plantea ante la jurisdicción colombiana, lo más probable es que invoque el principio de las expectativas legítimas o de confianza legítima del administrado, que ha sido reconocido y desarrollado por la Corte Constitucional.

El parágrafo 1° del artículo 173 de la Ley 1753 de 2015 buscaba evitar este problema al permitirle a los afectados por la prohibición de la minería en páramos continuar la actividad existente, pero sin la posibilidad de modificar o renovar estos derechos. Esta ha sido también la posición de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, que en providencia del 2014 sostuvo que, en virtud de la obtención de un título minero, las personas “tienen derecho a considerar que su actividad lícita será respetada y que podrá ejercerse durante el plazo del contrato”.

La probabilidad de una condena contra el Estado colombiano es bastante alta.

De acuerdo con esto, y a pesar de que los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil no son vinculantes, la probabilidad de una condena contra el Estado colombiano es bastante alta, teniendo en cuenta que el conocimiento de una demanda de este tipo corresponderá al Consejo de Estado.

-La opción de acudir a una instancia internacional no es un derecho automático de los inversionistas foráneos, ya que requiere que el Estado colombiano acepte que las controversias sean conocidas por un tribunal internacional, lo cual se hace, por lo general, a través de un tratado (en este caso, el capítulo sobre protección a la inversión en un tratado de libre comercio o en un tratado bilateral de inversión extranjera).  En los casos en los que la demanda sea susceptible de arbitraje internacional, existen a su vez dos opciones:

1. Si los países involucrados son firmantes de la Convención del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) (y Colombia lo es) la controversia se llevará ante este Centro, siguiendo las reglas allí previstas.

2.  Si el país no es parte de este Convención (como es el caso de Canadá), lo más seguro es que se apliquen las reglas de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL, por sus siglas en inglés).

Las diferencias entre los resultados de recurriré a una u otra vía no son muy grandes porque al respecto existe una jurisprudencia consolidada. El caso más ilustrativo al respecto es el de Metalclad, de 1997, que además fue el primero dentro del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA).

En la práctica, las demandas internacionales se han basado en la figura de la expropiación velada o indirecta, aunque también se ha argumentado la violación al deber de trato justo y equitativo propio del derecho internacional. Pero estas figuras no tienen una definición clara en la literatura ni en la jurisprudencia arbitral, y esta falta de consenso acerca de su alcance aumenta la incertidumbre y la dificultad para encontrar soluciones.

Altos costos

Los países que enfrentan una demanda de este tipo tienen que destinarle altas sumas de dinero. Tanto la defensa jurídica (honorarios de abogados, recolección de pruebas…) como las compensaciones a las cuales son condenados en casi todos los casos, son sumamente costosos.

Por todo eso resulta deplorable que aunque el gobierno colombiano conocía los riesgos desde 1997 (fecha de la demanda de  Metalclad) haya tomado  tan pocas previsiones. La protección del medio ambiente no ha sido una prioridad ni se ha tenido en cuenta en el momento de formular las políticas de desarrollo o de contraer obligaciones internacionales.

Y de este modo es probable que en un futuro cercano los contribuyentes tengamos que asumir el pago de la defensa de un Estado remiso y de las cuantiosas indemnizaciones que resultarán de los procesos judiciales nacionales o de arbitraje internacional. 

* Abogada de la Universidad Externado de Colombia, LL.M. Universidad de Heidelberg, Lic.oec.int Universidad de Konstanz, se desempeña como consultora en las áreas de comercio internacional, inversión extranjera y corrupción.

@marcelaanzola