Es probable que tengamos una ola de demandas costosísimas. Por eso este análisis de los antecedentes y esta explicación de los criterios jurídicos que utilizan los tribunales internacionales en casos como los que va a afrontar Colombia.
Marcela Anzola*
Protección internacional de los inversionistas
En la anterior edición de esta revista examiné la demanda que interpuso Glencore, una empresa suiza con la filial CI Prodeco, alegando que el Estado colombiano había cambiado las reglas de juego sobre su contrato de concesión minera, y que esto le había causado serios perjuicios económicos.
Pues bien, esta demanda, encendió las alarmas por la posibilidad de demandas similares cuando sea necesario revocar o enmendar licencias mineras porque ellas amenacen los ecosistemas del país.
Es verdad que la Constitución colombiana consagra la protección del medio ambiente como un derecho de especial categoría, y que la Corte Constitucional ha reiterado la prelación de este derecho sobre otros derechos de carácter privado -incluidos los de propiedad -. Pero la discusión no es tan sencilla.
En los tratados internacionales para proteger la inversión extranjera existe toda una serie de reglas que protegen a los inversionistas frente a tratos discriminatorios o a medidas estatales que afecten el ejercicio de sus derechos o impidan el goce de su propiedad. Y existen además reglas especiales para tramitar las controversias respecto del cumplimiento de esos tratados.
Tales reglas especiales constituyen una excepción en el derecho internacional, que regulaba exclusivamente las relaciones entre Estados; de esta manera las reclamaciones de un ciudadano frente a un tercer Estado debía canalizarse a través de su Estado patria, y para esto se empleaba la figura de la reclamación diplomática. Pero el régimen de inversión extranjera se aparta de esta regla y permite que los ciudadanos o empresas puedan demandar directamente al Estado receptor de su inversión. Con este propósito y hace 50 años se creó un foro especializado que conoce las demandas de los inversionistas contra los Estados: el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI).
Una buena parte de las demandas presentadas ante el CIADI durante las dos últimas décadas ha estado relacionada con medidas para proteger el medio ambiente. La mayoría de estas controversias ha girado alrededor de dos principios o criterios: el de la “expropiación indirecta”, y el del “trato justo y equitativo”. Estos conceptos no son muy claros, pero se han ido delineando a través de los fallos arbitrales.
¿Casi expropiaciones?
 Serranía de la Macarena en Caño Cristales. Foto: Wikimedia Commons |
Tradicionalmente el sistema jurídico internacional ha tendido a proteger los derechos de propiedad de los inversionistas frente a las expropiaciones arbitrarias o “directas”. Pero desde hace algunas décadas se reconoce que algunas otras formas de intervención del Estado pueden tener efectos similares y por tanto constituyen una expropiación “indirecta”.
Muchos Estados restringen ciertas formas de propiedad que son contrarias al orden público o a la moral.
El primer caso se remonta a 1983 (Starrett Housing Corporation vs. Islamic Republic of Iran), cuando se reconoció explícitamente que ciertas medidas adoptadas por el gobierno afectaban los derechos de propiedad de un inversionista, de manera que podían considerarse como una expropiación. Y otros tribunales han confirmado este enfoque (Compañía del Desarrollo de Santa Elena, S.A. vs la República de Costa Rica; S.D. Myers Inc. vs. Canadá; y Técnicas Medioambientales Tecmed S.A. vs. México).
No obstante, el derecho internacional ha reconocido tres categorías de medidas que, por caer dentro del ámbito del “ejercicio legítimo” de los poderes del Estado, no son susceptibles de indemnización en el contexto de expropiaciones:
- La moral y el orden público;
- La protección de la salud humana y el medio ambiente; y
- La tributación.
Por ejemplo, la propiedad puede ser objeto de medidas confiscatorias cuando proviene de actividades criminales, como decir el contrabando o el tráfico de drogas, y muchos Estados restringen ciertas formas de propiedad que son contrarias al orden público o a la moral. La propiedad puede ser confiscada también durante una epidemia e incluso puede ser destruida si fuera necesario.
Sin embargo, en la práctica, y especialmente en el caso de la protección del medio ambiente, no es claro si esta excepción es suficiente para excluir las medidas que obligan a indemnizar en caso de expropiación.
Ni la legislación nacional ni el derecho internacional dan una respuesta definitiva sobre esta cuestión, las decisiones de los tribunales son contradictorias y no han contribuido a clarificar la discusión. Por ejemplo, mientras que en el caso Metalclad vs. México, el tribunal encontró que la expropiación había ocurrido a pesar que no había un beneficio obvio para el Estado y condeno a Mexico a pagar una compensación; en el tribunal de Methanex v. US, por el contrario, el respectivo tribunal declaró que los gobiernos estaban exentos de pagar una compensación en caso de regulaciones de buena fe y por propósitos públicos .
Trato justo y equitativo
 Corte Internacional de Justicia de La Haya. Foto: United Nations Photo |
Esta ambivalencia hizo que en varios casos el argumento hubiera ido más allá del carácter expropiatorio de la medida y se trasladara al plano de una violación del deber del Estado de brindar un trato justo y equitativo a las inversiones en su territorio. Apelar a este principio tendría dos ventajas:
- A diferencia de lo que ocurre con los otros dos estándares de trato reconocidos en los acuerdos de inversión (trato nacional y trato de nación más favorecida), el trato justo y equitativo es un concepto absoluto que no requiere una comparación con situaciones iguales o similares, ya sea con los nacionales del país receptor de la inversión o con inversionistas provenientes de terceros países (trato de nación más favorecida).
Esto hace que la definición del concepto sea más vaga y por consiguiente facilita su adecuación a aquellos casos donde no es evidente o es difícil probar un trato discriminatorio. En efecto, establecer cuándo se trata de un trato injusto o inequitativo exige no solo una valoración caso por caso, sino que dependerá de la forma como se definan y comprendan los conceptos de justicia y equidad.
- En la práctica reciente el concepto del trato equitativo y justo se ha asociado con el principio de las “expectativas legítimas”, que protege al ciudadano frente a cambios intempestivos en las políticas o en la legislación. Esta visión ha sido de gran utilidad en aquellos casos donde es difícil argumentar una expropiación indirecta.
Expectativas legítimas
La doctrina de las expectativas legítimas proviene del derecho nacional y se encuentra estrechamente relacionada con el concepto de seguridad jurídica. En términos generales se trata del derecho que adquiere una persona una vez está amparada por un determinado estatuto legal para que no se le cambien las reglas de juego de manera abrupta.
Todo dependerá de la capacidad que tenga el Estado para planear una defensa adecuada.
Esta figura tuvo gran relevancia en el citado caso de Metalclad donde se discutían ciertas medidas para proteger el medioambiente . En este caso y sobre la base del Artículo 1005 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA), el tribunal encontró que México había quebrantado la expectativa que tenía el inversionista de que se le brindara un trato justo y equitativo.
El vínculo de la cláusula de trato justo y equitativo con la doctrina de las expectativas legítimas se planteó también expresamente en el caso Tecmed, cuando la empresa demandó la no renovación de una licencia para operar un confinamiento de desechos. El tribunal consideró que el Artículo 4 del tratado bilateral para la protección de inversiones suscrito entre España y México, que contemplaba la garantía de trato justo y equitativo, obligaba a las partes a brindar un trato a la inversión extranjera que no desvirtuara las expectativas básicas del inversionista extranjero en el momento de realizar su inversión.
Para el tribunal, Tecmed tenía la expectativa legítima de que la licencia tendría una continuidad, ya que de lo contrario el confinamiento perdería valor. Puesto que México no tenía ninguna razón legal para negar la renovación de la licencia, el tribunal decidió que se había configurado la violación del Tratado. Del pronunciamiento del tribunal, vale la pena resaltar los siguientes aspectos:
- La garantía del trato justo y equitativo es una expresión del principio de buena fe reconocido en el derecho internacional.
- Como consecuencia el Estado receptor tiene el deber de respetar las expectativas básicas del inversionista sobre las condiciones pactadas inicialmente.
- El Estado tiene una obligación de transparencia que se concreta en el deber de informar oportunamente al inversionista sobre cualquier cambio que pueda afectar la inversión.
¿Qué le espera a Colombia?
A la luz de las explicaciones anteriores habría que decir que aunque la probabilidad de nuevas demandas contra de Colombia es bastante elevada, los resultados son inciertos. Todo dependerá de la capacidad que tenga el Estado para planear una defensa adecuada. En la práctica, esto no solo puede resultar costoso sino que implicará un alto grado de coordinación entre las distintas entidades implicadas.
Solo queda esperar que Colombia adopte una estrategia realista frente al tema, con un plan que permita responder de manera adecuada a las diferentes demandas, y no de manera reactiva como ha ocurrido hasta ahora.
* Marcela Anzola, Phd, LL.M., Lic.oec.int., abogado. Se desempeña como consultor independiente en las áreas de competitividad, comercio internacional e inversión extranjera.
@marcelaanzola
