Responsabilidad del Estado, ¿callejón sin salida?
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Se puede negar o aceptar que el Estado tiene responsabilidad extracontractual frente a los secuestros e indemnizaciones a las víctimas. Si se niega, Colombia no es un Estado. Si se acepta, ¿cómo responder a demandas con exigencias exorbitantes?
Se puede negar o aceptar que el Estado tiene responsabilidad extracontractual frente a los secuestros e indemnizaciones a las víctimas. Si se niega, Colombia no es un Estado. Si se acepta, ¿cómo responder a demandas con exigencias exorbitantes?Marcela Anzola y Francisco E.Thoumi *
Desenredando el ovillo
La solicitud de conciliación presentada recientemente por Ingrid Betancourt como paso inicial para demandar al Estado colombiano por los perjuicios que le causó el secuestro de las FARC, y las demandas instauradas casi al mismo tiempo por varios ex secuestrados, son una buena oportunidad para analizar los alcances de la responsabilidad extracontractual del Estado. Al margen de la discusión emocional que suscitaron las pretensiones de las víctimas, pueden plantearse por lo menos dos interrogantes de fondo:
- ¿Cuándo es factible demandar a un Estado?
- En caso de que se pueda demandar, ¿cómo determinar la suma de la compensación? ¿Está sometida a algún límite?
En el sistema que sigue el modelo francés, como es el caso de Colombia, la responsabilidad del Estado se encuentra asociada a la actividad o a las omisiones del mismo en el ejercicio de sus funciones.
El reconocimiento de esa responsabilidad se fundamenta por una parte en la idea de que los ciudadanos no deben soportar cargas inequitativas –principio de igualdad–, aun cuando éstas beneficien a la comunidad en su totalidad –interés público-; y por la otra, en la concepción de que el Estado debe abstenerse de causar daños a los administrados, ya sea porque no ejerce adecuadamente sus funciones, porque comete excesos en el ejercicio de las mismas, o porque no actúa cuando debe hacerlo.
Monopolio que no es monopolio
Un aspecto importante en este contexto es que el Estado, al menos desde la perspectiva teórica, debe ser plenamente legítimo, debe rendir cuentas a los contribuyentes y debe encontrarse en capacidad de cumplir las funciones que le han sido asignadas por la Constitución y las leyes.
En el caso específico de Colombia la situación es compleja. A pesar de que el Estado cumple con algunas funciones básicas, también existen profundos vacíos en áreas neurálgicas para que pueda decirse que existe como tal. Ese es el caso del monopolio de la fuerza y por consiguiente de la seguridad.
El hecho de que paramilitares y guerrilla compartan con las Fuerzas Armadas el monopolio de la fuerza, pone al Estado en una situación sui generis en lo que concierne a su responsabilidad. En efecto, mientras un Estado que ostenta a plenitud sus funciones debe responder por las omisiones o acciones en las que incurra, en Colombia la responsabilidad tiene que limitarse a su campo de acción.
Palo porque bogas…
No obstante cabe preguntarse si el Estado deberá responder por no haber logrado el monopolio de la fuerza en todo su territorio. Eso parecería ser lo que subyace en las demandas planteadas alrededor de los secuestros de las FARC, y en cierta forma se equipararía al reconocimiento de una responsabilidad objetiva. ¿Debe responder “por no estar en capacidad de garantizar seguridad”? De ser así, el Estado en la práctica siempre será responsable de lo que ocurra en su territorio, ya se trate de secuestros, masacres o cualquier tipo de crímenes.
Negar la posibilidad de una responsabilidad extracontractual del Estado en estos casos implica aceptar que Colombia no es un Estado en el sentido moderno del concepto. Como ya se señaló, la respuesta afirmativa sería un reconocimiento de hecho del deber de compensar a todas las personas, sin excepción alguna, que de una manera u otra se han visto afectadas por la situación actual del país: desplazados por paramilitares o guerrilla, y familiares de víctimas de masacres y homicidios, para citar sólo algunos ejemplos.
¿Cuánto y cómo pagar?
Aceptar la falencia del Estado en el monopolio de la fuerza es políticamente difícil. En consecuencia, la segunda respuesta parece ser la más lógica. No obstante una posición de esa naturaleza conlleva problemas, y no sólo desde el punto de vista jurídico y económico sino también desde la simple respuesta de los asociados, dado que puede llegar a fomentar comportamientos oportunistas o a cimentar un ambiente donde puedan desarrollarse nuevos niveles de corrupción.
Desde una perspectiva jurídico-económica cabe preguntarse qué bienes debe cubrir la compensación, cuál debe ser su monto, y si además sería necesario pagar una indemnización por los daños causados de manera injusta.
En teoría, al menos desde un punto de vista conceptual, es fácil calcular algunos valores, por ejemplo el ingreso perdido por el demandante mientras estuvo secuestrado. Sin embargo, cuando se trata de estimar cuál ha sido la pérdida de la persona por estar privada de su libertad, por no tener contacto con sus seres queridos, o por el sufrimiento psicológico de estar secuestrada, se entra en un campo sutil aunque no por eso menos válido.
Veamos algunos ejemplos:
- ¿Cómo valorar la diferencia entre estar separado de una familia funcional y agradable, que estarlo de una familia conflictiva y con muchas agresiones internas?
- ¿Cómo valorar la libertad de una persona exitosa y la de otra frustrada? ¿Ambas merecen el mismo dinero? O ¿una ha perdido más que la otra?
- ¿Cómo evaluar las consecuencias del stress post traumático?
En dinero pero no en dinero
Estas son sólo algunas de las dificultades que surgen al tratar de asignar sumas a víctimas que provienen de diversos contextos. Es posible que algunos argumenten que la vida es sagrada y que su valor no puede medirse monetariamente. Muy bien. Pero si eso es así surgen otros problemas:
- ¿Por qué a pesar de que la vida no puede medirse en dinero se exige una compensación en dinero?
- Si el valor de la vida es infinito, o cercano al infinito, caso en el cual ninguna compensación monetaria sería suficiente, ¿de lo que se trata es de compensar lo máximo posible?
El arte de demandar
El segundo aspecto: la posibilidad de comportamientos oportunistas y corruptos, se presenta en estos casos porque la determinación del responsable es compleja.
Por lo general, las demandas tienden a hacerse contra el Estado o contra las grandes empresas. No es un buen negocio demandar a los pobres, o a quienes tienen activos difíciles de transferir o a nombre de testaferros, o a quienes pueden reaccionar violentamente con base en sus ejércitos privados, o en bandas de sicarios a su servicio. Los problemas con la extinción de dominio de narcotraficantes y paramilitares que se han experimentado en el país son una muestra clara de esas dificultades. En consecuencia, la gran mayoría de las demandas se hace contra organismos públicos o privados con los bolsillos llenos, y con respuestas fáciles e inmediatas.
¿El que peca, paga?
En lo que concierne a quiénes son lo que realmente pagan las compensaciones, se plantean graves problemas. En las grandes empresas las pagan principalmente los accionistas y no los burócratas responsables de malas decisiones. En los Estados, las pagan los contribuyentes, no quienes formularon políticas, o fueron corruptos o simplemente ineptos.
En otras palabras, quienes pagan tienen muy poco qué ver con los procesos de toma de decisiones relevantes. En el caso de las grandes empresas, muchas administraciones han logrado establecer procedimientos que limitan la capacidad de los accionistas para influir en las decisiones y exigir un rendimiento de cuentas. Y en el caso de los países, los contribuyentes tal vez puedan votar en las nuevas elecciones por otros políticos, pero su influencia sobre el manejo del Estado es mínima.
Claro que se podría alegar que electores y contribuyentes incurrieron en negligencia al escoger candidatos irresponsables, y que los accionistas deberían haber previsto que un determinado perfil de gerentes podría caer en actos de corrupción o ineptitud, para exigir que fueran sancionados. Pero estas no dejan de ser simples elucubraciones.
Y los intermediarios
Ahora bien, surge otro problema. El proceso de compensación no se efectúa en una relación directa entre la presunta víctima y la empresa o el Estado que debe pagar, sino que requiere de intermediarios: abogados y, obvio, el sistema judicial del país.
El discurso de los abogados es atractivo: luchan para hacer justicia y, sin duda, están del lado del bien. Sin embargo, los honorarios que cobran varían sustancialmente dependiendo de las condiciones del cliente. Los demandantes ricos están en capacidad de negociar de antemano con ellos para así limitar el costo del proceso. Sin embargo, en muchos casos los abogados no cobran por su tiempo sino que exigen un porcentaje del resultado final. Con frecuencia reclaman el 40, 50 o 60 por ciento de la compensación.
Sobra decir que este sistema no es el mejor. Para comenzar, habrá abogados a quienes mueva su interés por la justicia, pero la formación que tienen es principalmente para enfrentar a un contrincante y sacar de ese enfrentamiento el mejor partido posible. Si realmente buscaran un objetivo superior, cobrarían por hora de trabajo sin que importara el resultado, y sólo pedirían que la compensación fuera justa de acuerdo con los estándares de la sociedad, para lo cual tendrían que estudiar los niveles de ingreso de la misma.
De primera y de tercera
La experiencia muestra que en Colombia como en el antiguo servicio de trenes, hay demandas de primera y de tercera categoría. No de segunda, porque ni en los trenes ni en los juzgados hay una real clase media. Las demandas de los desplazados que buscan que les devuelvan sus tierras son de tercera. Las presentan abogados que cobran muy poco o no cobran, o que son “de oficio”, los cuales buscan promover una sociedad más justa. Son demandas que avanzan lentamente y que no reciben mayor atención de los medios.
Pero hay demandas de primera, que buscan compensaciones astronómicas con relación al ingreso promedio de la ciudadanía. Esto ocurre sin duda en los Estados Unidos y se repite en las demandas recientes de los ex secuestrados en Colombia. La demanda que llegó a proponer Ingrid Betancourt pedía 29.900 salarios mínimos mensuales de compensación por su cautiverio de seis años y cuatro meses. Nada menos que 2.491,7 años de salario mínimo. La demanda de los cuatro ex secuestrados del Huila fue “más moderada”: sólo 53.900 salarios mínimos mensuales, vale decir, 13.475 para cada uno, el equivalente a 1.123 años de salario mínimo. Supongamos que los abogados de los demandantes son muy generosos y cobran solamente la cuarta parte de lo obtenido. Cabe preguntarles ¿cuánto consideran ellos que vale cada hora de su trabajo en un país con el ingreso per cápita de Colombia? Es claro que la única respuesta posible sería “así es el sistema y usted no se meta donde no cabe”.
El mejor negocio
Pero el sistema tiene otro sesgo contra los contribuyentes. Los valores en juego son tan grandes que los jueces y demás funcionarios encargados de procesar las demandas terminan expuestos a la corrupción. Después de todo, siempre hay quejas de que sus sueldos son bajos (a ellos se les paga por tiempo, no por comisión), que la sociedad es injusta, que el sistema los explota, etc. Razones que se alegan pero que, claro está, no justifican la corrupción.
Otro sesgo del sistema surge de la naturaleza burocrática de los defensores del Estado. Ellos son empleados públicos encargados de varios procesos simultáneos y con carreras limitadas al entorno de sus organismos. Los incentivos que tienen no son necesariamente los que se requieren para enfrentar abogados que tienen la perspectiva de una ganancia astronómica.
Todo lo anterior hace que no sea sorprendente que en una sociedad con un capitalismo rapaz, una mentalidad extractiva y un Estado de características pre-modernas y a veces casi feudales, demandar al Estado sea un buen negocio para muchas personas. El asunto es claro cuando ellas han sufrido secuestros, torturas, muertes de parientes cercanos, etcétera. Son argumentos válidos pero que no justifican moralmente las cantidades solicitadas.
Aunque en Colombia hay un pequeño sector de la economía que vive una situación comparable a la de la clase media-alta de las naciones del primer mundo, el país es pobre, y su desigualdad es enorme. Los demandantes de primera actúan como si fueran ciudadanos de un país rico y demuestran que para ellos la gran desigualdad y la pobreza no tienen ninguna importancia.
Las demandas de víctimas de secuestros suponen en forma implícita que el Estado tiene la capacidad de hacer cumplir la ley y que cuenta con las instituciones y los recursos financieros y humanos suficientes para lograrlo, pero que fue negligente. Varias preguntas finales es ¿qué pasa cuando se trata de un Estado en formación, muchas veces incipiente en el sentido moderno del término? Y dada la pobreza del país y del Estado, ¿se debería priorizar el pago de compensaciones? Por ejemplo, ¿se debería atender primero la compensaciones de desplazados pobres que la de secuestrados y otras víctimas pudientes? O como ocurre en la actualidad, no se debe priorizar de manera que las compensaciones sean determinadas por el acceso a la información adecuada, el conocimiento del sistema, la capacidad de los abogados contratados, y factores semejantes.
*Ph.D., LL.M. Lic.Oec.Int. abogada, consultora en las áreas de comercio internacional, inversión extranjera y lucha anti-corrupción.
@marcelaanzola
*Cofundador de Razón Pública. Para ver el perfil del autor, haga clic aquí.
Acerca del autor
Marcela Anzola
* Abogada de la Universidad Externado de Colombia, LL. M. de la Universidad de Heidelberg y de la Universidad de Miami, Lic. OEC. INT. de la Universidad de Konstanz, Ph. D en Estudios Políticos de la Universidad Externado de Colombia, consultora independiente.
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Marcela Anzola
* Abogada de la Universidad Externado de Colombia, LL. M. de la Universidad de Heidelberg y de la Universidad de Miami, Lic. OEC. INT. de la Universidad de Konstanz, Ph. D en Estudios Políticos de la Universidad Externado de Colombia, consultora independiente.
