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Balances 2009: Un año de controversias en el plano jurídico

Escrito por José Gregorio Hernández

jose gregorio

El debate sobre la Constitución y sus alcances sirvió de marco a algunos de los principales sucesos del año. El ex presidente de la Corte Constitucional hace un balance.

José Gregorio Hernández Galindo*

Si algo caracterizó el año que termina fue la permanente figuración de temas jurídicos -específicamente constitucionales-  en el primer plano de las noticias nacionales.

El referendo y sus peripecias

En primer lugar, todo el año transcurrió dominado por el fantasma del referendo reeleccionista, que de suyo fue objeto de numerosos análisis de juristas con diferentes ópticas y diversas concepciones. En ese asunto hubo polémica en varios aspectos:

1) El relativo al posible incumplimiento de las normas estatutarias sobre topes y financiación de la campaña por la recolección de firmas.

2) El referente a la competencia del Consejo Nacional Electoral para pronunciarse al respecto. El debate en el Consejo se mantuvo durante todo el año. Una ponencia del Magistrado Vives en la que se declaraba la violación de los topes no llegó a obtener los votos necesarios, pero tampoco se consiguieron para la posición contraria, y entonces, en los últimos meses, el Consejo convocó por sorteo a tres conjueces, dos de los cuales adoptaron la decisión de dejar sin validez alguna lo actuado en lo atinente a los aludidos trámites y encontró viciada la presentación de la iniciativa popular al Congreso. Se presentó un recurso de reposición por parte de los promotores del referendo, y se espera todavía una anunciada decisión del Consejo, mediante la cual invalidaría la determinación de los conjueces por supuesta falta de competencia.

3) En la Comisión Primera del Senado se aprobó la convocatoria a referendo con un texto totalmente distinto del presentado por iniciativa popular, que había sido aprobado en los dos primeros debates en comisión y plenaria de la Cámara de Representantes. La plenaria del Senado también dio su aprobación al nuevo texto, y, como había textos divergentes  en Cámara y Senado, el asunto fue llevado a conciliación. Ésta se enredó cuando el Presidente del partido de la "U", Luis Carlos Restrepo,  recusó al Presidente de la Cámara para nombrar a los conciliadores por esa Corporación, en cuanto, en su condición de miembro del partido "Cambio Radical" -no muy amigo del referendo-, ya se conocía su posición.

4) Esa equivocación del Doctor Restrepo -y lo era por la improcedencia manifiesta de la recusación, que a su vez generó otras recusaciones- prolongó el trámite de la conciliación y dio tiempo a que  la Corte Suprema de Justicia notificara que, con base en denuncia presentada por el Representante Germán Navas Talero, había iniciado  investigación penal contra 86 representantes que el 17 de diciembre de 2008 votaron el segundo debate al proyecto de ley convocatoria del referendo sin haberse obtenido la certificación de la autoridad electoral, exigida por la Ley Estatutaria 134 de 1994, sobre la financiación de la recolección de firmas. Esto entorpeció la conciliación hasta el extremo de que muchos alcanzaron a cantarle el "de profundis" al referendo, por cuanto los investigados debían declararse impedidos y no se atrevían a votar, pero finalmente, ante el "tirón de orejas" del propio Presidente de la República, el trámite se reanudó y los representantes, en el curso de una sesión circense,  se negaron los impedimentos los unos a los otros, y aprobaron la conciliación, adoptando el texto proveniente del Senado.

5) El texto aprobado fue sancionado por el Presidente de la República y remitido a la Corte Constitucional, en donde se cumple actualmente el proceso de revisión oficiosa.

La escogencia del Fiscal

Otra controversia jurídica que, desde septiembre -una vez culminado el período del anterior titular- mantuvo  -y aún mantiene- a los colombianos en vilo fue la relativa a la elección del  nuevo Fiscal General de la Nación. La terna elaborada por el Presidente de la República -que muchos consideraron era terna de uno- fue objetada como "inviable"  por la Corte Suprema de Justicia, cuya Sala Plena debe elegir, pues, además de no ser penalista ninguno de los ternados, hubo manifiesta falta de preparación jurídica por parte de una aspirante e incómodas grabaciones divulgadas en los medios, tomadas a otro de los candidatos, así como muchas dudas acerca de la independencia de los tres frente al Ejecutivo.

El Gobierno insistió en la validez de la terna, pero después dos de los miembros de la terna renunciaron a integrarla, de modo que en enero, con dos nuevos nombres, se espera que la Corte decida si vota o si, por el contrario, sigue sosteniendo la inviabilidad de la terna.

Más de la para-política

En lo que atañe a los procesos por "parapolítica", deben destacarse los cambios de jurisprudencia que se produjeron en la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia:

1) En cuanto a los efectos de la renuncia a sus curules de congresistas procesados, lo que según la jurisprudencia anterior daba lugar a la pérdida del fuero y a la consiguiente pérdida de competencia de la Corte Suprema para seguir el proceso, situación que a su vez significaba que las investigaciones prosiguieran en la Fiscalía. La nueva tesis de la Corte consiste en sostener que ella conserva la competencia,  inclusive en caso de renuncia, si se trata de hechos ocurridos durante el ejercicio como congresistas y que guarden relación con las funciones (Artículo 235 de la Constitución, parágrafo). Con fundamento en ella, la Sala Penal ordenó el regreso a su seno  de todos los procesos con tales  características, y ya ha proferido algunas condenas.

2) En cuanto a la relación entre la denominada "parapolítica" y los crímenes cometidos por los paramilitares. En un profundo estudio acerca de las repercusiones jurídicas de los hechos probados en varios de los casos, la Corte Suprema estimó que las relaciones de políticos con las organizaciones paramilitares, su estímulo,  financiación, colaboración o connivencia implican responsabilidad penal por los crímenes cometidos por esas organizaciones.

Estos asuntos fueron materia de debate en el interior de la comunidad jurídica, y hay líneas de pensamiento al parecer irreconciliables.

Debate sobre el aborto

No menos debatida fue la decisión de la Corte Constitucional, a través de una de sus salas de revisión de tutelas, en torno a la divulgación de su fallo de mayo de 2006 acerca del aborto. Como se recordará, al estudiar demandas de inexequibilidad  contra normas integrantes del Código Penal sobre el delito de aborto, la Corporación declaró que, si bien las disposiciones acusadas eran exequibles, en tres casos -embarazo provocado por violación, inseminación artificial no consentida, traslado del óvulo fecundado, sin consentimiento de la madre; peligro para la vida o la salud de la madre; o malformaciones del feto- no se considera que hay delito.

Como hubo objeción de conciencia por parte de médicos e instituciones de salud, la Corte decidió ordenar a los ministerios de Protección Social y Educación programar cursos para difundir lo que algunos han denominado "el derecho al aborto". A ello se opuso el Procurador General de la Nación, quien, alegando razones jurídicas -en especial la falta de competencia de la Sala de Revisión- solicitó la nulidad de la sentencia de tutela.

Las víctimas sin defensas

En el Congreso se hundió la Ley de Víctimas, que buscaba establecer mecanismos de reparación para los miles de afectados por el conflicto armado. Se hundió en la etapa de conciliación, en el Senado de la República y por orden directa del Presidente de la República, después de que los conciliadores acogieran el texto del propio Senado, en un caso más de sometimiento de las cámaras al Ejecutivo, y de indolencia de éste frente a las víctimas.

En este asunto se debe deplorar, además de las contradictorias explicaciones del Gobierno sobre el costo del proyecto, el argumento según el cual, si las víctimas lo son de agentes del Estado, no deben recibir el mismo trato de las víctimas de los guerrilleros o de los paramilitares, en una inconcebible ruptura del postulado constitucional de la igualdad y de los principios del Derecho Internacional Humanitario.

Al mismo tiempo, el Congreso aprobó una ley de impunidad respecto de muchos crímenes cometidos por paramilitares, toda vez que los cobijó con un principio de oportunidad, por fuera de toda proporción.

Debate de importancia produjo entre los juristas la decisión de la Corte Suprema de Justicia según la cual no pueden ser extraditadas las personas solicitadas por gobiernos extranjeros mientras no respondan en Colombia ante sus víctimas, o existan procesos en su contra. Estos, según la Corte, deben tramitarse.

Inconstitucionalidad por razones de fondo

Otro debate interesante desde el punto de vista del alcance del poder de reforma de la Carta Política fue la decisión adoptada por la Corte Constitucional en el sentido de declarar inexequible el Acto Legislativo número 1 de 2008, por medio del cual se disponía de manera transitoria y extraordinaria la incorporación masiva a la carrera administrativa, sin concurso, de miles de empleados públicos designados en provisionalidad o en encargo desde antes de 2004. La Corte, que según los artículos 241-1 y 379 de la Constitución solamente puede revisar los aspectos formales de las reformas constitucionales, entró en los de fondo, so pretexto de límites competenciales, y declaró la inconstitucionalidad de la reforma, lo que ha dado pie a enorme controversia acerca de si la Corte Constitucional ha desplazado al Congreso en el ejercicio de la función de modificar la Carta Política. La Corte deberá resolver acerca de varias solicitudes de nulidad del fallo.

Reformas a la carta

A todo lo anterior se agrega, dentro de esta apretada síntesis,  que el Congreso aprobó dos nuevas reformas a la Constitución: la denominada Reforma Política (Acto Legislativo 1 de 2009) y la prohibición expresa del consumo y porte de sustancias alucinógenas y estupefacientes, salvo prescripción médica. Y otros dos referendos, además del reeleccionista, se tramitan en la Corte Constitucional: el del agua, que busca elevar a fundamental el derecho a su acceso, y el que contemplaría la pena de cadena perpetua para violadores de niños.

Muchos otros asuntos ocuparon en estos doce meses la atención de los colombianos, pero estimo que los de mayor trascendencia, desde el punto de vista jurídico, son los enunciados.

 *Miembro fundador de Razón Pública. Para ver el perfil del autor, haga clic aquí. 

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