Consulta previa, comunidades indígenas y tribales
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El ex magistrado y cofundador de Razón Pública explica en qué consiste el fallo de la Corte, en qué se fundamenta y cuáles son sus implicaciones jurídicas
José Gregorio Hernández Galindo *
Se caen las reformas
El pasado 11 de mayo la Corte Constitucional, en un fallo cuyo texto no se ha divulgado, puso fin al proceso iniciado por una acción ciudadana contra las nuevas normas del Código de Minas, que habían sido adoptadas por la Ley 1382 de 2010, modificatoria de la 685 de 2001.
El fallo de inexequibilidad o inconstitucionalidad ratifica la jurisprudencia que la Corte ha venido sentando en el sentido de que se viola la Constitución cuando se expide una norma o estatuto que afecta a las comunidades indígenas y tribales, sin consultarles previamente.
Así, la Corte declaró inexequible la Ley 1021 de 2006, denominada Ley General Forestal, por haber sido expedida sin surtir previamente la consulta a las comunidades con asiento en las zonas en donde habría de ser aplicada.
También fue declarado inexequible el Estatuto de Desarrollo Rural (Ley 1152 del 2007), por la falta de este requisito, que la Corte estima indispensable e ineludible.
Los U'wa vs. Occidental
La primera acción de tutela sobre este asunto fue presentada por el Defensor del Pueblo contra el Ministerio del Medio Ambiente y la Sociedad Occidental de Colombia Inc., en representación de 19 miembros del grupo étnico indígena de los U'wa, porque se afectaban sus derechos fundamentales al otorgar la licencia ambiental para el Bloque Samoré, sin cumplir el requisito de la participación y consulta de esta comunidad.
La Sala Plena de la Corte Constitucional accedió a las pretensiones de la Defensoría del Pueblo y tuteló transitoriamente los derechos fundamentales de los indígenas, ordenando no hacer uso de la autorización otorgada por el Ministerio para la explotación de los recursos del Bloque Samoré [1].
La Corte ordenó que se efectuara la consulta a la comunidad U'wa en el término de 30 días hábiles, con el fin de hacer efectivo el derecho fundamental a la participación y así garantizó, mediante el amparo, los derechos a la vida, al trabajo, al territorio, a la autodeterminación, a la defensa de la cultura étnica, a los recursos naturales y a los beneficios de su explotación.
Como correspondía a una tutela transitoria, la Corte dejó en claro que "la tutela que se concede, sobre el derecho fundamental a la participación de la comunidad U'wa estará vigente mientras la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se pronuncia en relación con la nulidad de la resolución que otorgó la licencia ambiental, en razón de la vulneración de dicho derecho".
Infortunadamente el Consejo de Estado, al resolver sobre la acción de nulidad incoada contra el acto administrativo, lo consideró válido [2], contrariando la decisión de la Corte, pero el principio de la necesaria consulta quedó sentado en este importante antecedente jurisprudencial.
Qué dice la Constitución
Según jurisprudencia de la Corte, la omisión de la consulta conduce a la inexequibilidad del acto, por cuanto se viola el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), al cual Colombia está obligada por haberlo aprobado mediante la ley 21 de 1991, en concordancia con varios preceptos constitucionales, entre ellos los contemplados en los artículos 1, 2, 7, 70, 329 y 330 de la Carta:
- El artículo 1 declara que la democracia colombiana es participativa y pluralista, como corresponde al origen mismo del proceso constituyente que culminó en julio de 1991 y como está consignado en su Preámbulo.
- El artículo 2 enuncia las finalidades del Estado colombiano; destaca que la Constitución procura garantizar la efectividad de los derechos y la participación de todas las personas en las decisiones que las afectan, a la vez que determina que las autoridades han sido instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en sus creencias, derechos y libertades, entre otros valores prioritarios, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
- El artículo 7 reconoce y protege expresamente la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana.
- El artículo 13 obliga al Estado a promover las condiciones para que la igualdad sea efectiva y a adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados. Como lo han sido tradicionalmente entre nosotros los miembros de las comunidades indígenas, que hasta hace veinte años carecían de toda posibilidad de ser tenidos en cuenta y menos todavía de participar en la adopción de normas jurídicas o de disposiciones administrativas que los afectaran.
- El artículo 53 estatuye que, una vez ratificados, los convenios internacionales -como el de la OIT- no sólo son compromisos internacionales vinculantes sino que hacen parte de la legislación interna.
A su vez los artículos 329 y 330 contienen disposiciones específicas y perentorias, que vale la pena citar textualmente:
"ARTICULO 329. La conformación de las entidades territoriales indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, y su delimitación se hará por el Gobierno Nacional, con participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial.
Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable.
La ley definirá las relaciones y la coordinación de estas entidades con aquellas de las cuales formen parte.
PARAGRAFO. En el caso de un territorio indígena que comprenda el territorio de dos o más departamentos, su administración se hará por los consejos indígenas en coordinación con los gobernadores de los respectivos departamentos. En caso de que este territorio decida constituirse como entidad territorial, se hará con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el inciso primero de este artículo".
"ARTICULO 330. De conformidad con la Constitución y las leyes, los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las siguientes funciones:
(….)
PARAGRAFO. La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el Gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades".
En especial, la última norma mencionada es perentoria y definitiva respecto a la forzosa participación de las comunidades, y lo que no se entiende es por qué en tantas ocasiones la han olvidado el Congreso y el Gobierno.
Respeto por la diversidad cultural
La Constitución otorga protección especial al derecho de los grupos étnicos a participar en las decisiones que los afectan. Y es que, como lo manifiesta la Corte, el Convenio 169 fue adoptado con base en una nueva concepción sobre el estado de los pueblos indígenas y tribales en el mundo; y Colombia por supuesto también tiene interés en proteger la identidad cultural y el valor intrínseco de las tradiciones indígenas.
Por eso mismo se hacía necesario desarrollar el principio según el cual "las estructuras y formas de vida de los pueblos indígenas y tribales son permanentes y perdurables". El Estado colombiano no puede desconocer, ignorar o menospreciar las costumbres ancestrales, ni permitir que se penetre en sus territorios so pretexto de explotar los recursos naturales, ni tampoco imponer unilateralmente un criterio utilitarista, ajeno a las creencias y tradiciones de esas colectividades.
La Corte ha sostenido que el derecho de los pueblos indígenas y tribales a la consulta constituye un derecho fundamental, razón por la cual cabe la acción de tutela para obtener la protección judicial correspondiente, y desde luego, en virtud del control de constitucionalidad abstracto, la Corte Constitucional se ve precisada a declarar la inexequibilidad de las leyes que se expidan sin haber agotado tal mecanismo a cabalidad.
Así, pues, el procedimiento de consulta no puede establecerse de cualquier manera, ni de modo discrecional por parte de las autoridades gubernamentales. Para la Corte, "el Estado Colombiano deberá tener en cuenta que los procesos de consulta previa no podrán responder a un modelo único aplicable indistintamente a todos los pueblos indígenas, pues para dar efectiva aplicación al Convenio 169 de la OIT y en especial a lo dispuesto en su artículo 6° y en el artículo 7° de la Carta, los procesos de consulta deberán ante todo garantizar los usos y costumbres de los pueblos indígenas, respetando sus métodos o procedimientos de toma de decisiones que hubieren desarrollado (énfasis añadido)".
Una consulta seria y respetuosa
La Corte afirmó entonces que deberá propiciarse un marco de cordial contacto y aproximación mutuamente respetuosos entre las autoridades estatales y las comunidades
- Tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución.
- Sea ilustrada sobre la manera como la ejecución de los proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares.
- Tenga la oportunidad para que libremente y sin interferencias pueda valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que presente y pronunciarse sobre la viabilidad del mismo.
"Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada."
Normas que se cayeron
La reforma del Código de Minas que fue declarada inexequible facultaba a la autoridad minera para delimitar áreas especiales que se encontraran libres, sobre las cuales pueden ser adelantados proyectos mineros.
Se autorizaba al Ministerio de Minas y Energía para delimitar, con la participación regional y local de los actores empresariales, sociales, de gobierno y demás entes administrativos involucrados en los procesos de minería, áreas estratégicas mineras del territorio nacional, a las que se les denominaba Distritos Mineros Especiales, mediante las cuales se facilitaba la relación Estado-Sociedad-Territorio y se estimulaba la planeación participativa "en un contexto de desarrollo humano sostenible y equilibrio para la competitividad del territorio".
Los demandantes sostuvieron el argumento, aceptado por la Corte, de que los grupos indígenas no fueron consultados ni antes de la radicación del respectivo proyecto, ni durante el trámite en el Congreso.
El Procurador General de la Nación, en su dictamen dentro del proceso -que no obliga a la Corte, pero que resulta valioso por el estudio que normalmente se efectúa y que aporta una importante ilustración a los magistrados- había solicitado a la Corporación declarar que la integridad del Código era inexequible, por haber olvidado consultar a las comunidades indígenas y afrodescendientes.
Según el concepto del Ministerio Público, de la revisión de las modificaciones introducidas al Código de Minas, se puede concluir que ellas sí afectan, en forma directa y específica, a los pueblos indígenas y tribales en cuyos territorios se adelantan o puedan llegar a adelantarse actividades mineras.
Más aún, en el expediente quedó constancia de que en su momento los ponentes de la iniciativa en la Comisión Quinta del Senado, en el primer debate, advirtieron acerca de la señalada omisión; en consecuencia, rindieron informe negativo y pidieron el archivo del proyecto. No les hicieron caso, con el argumento de que en el texto no se tocaba el capítulo del Código referente a las minorías étnicas.
Dos años tiene el gobierno
La decisión de la Corte en este caso es coherente con su línea jurisprudencial, pues hizo exigible una vez más la consulta previa a las comunidades en referencia, cuando puedan resultar afectadas por un determinado estatuto o actividad, aunque resolvió permitir la vigencia ultra activa -por 24 meses- de las disposiciones declaradas inexequibles.
Al momento de escribir estas líneas, no se conoce todavía el comunicado de la Corte Constitucional, pero sí la declaraciones públicas de su presidente, Juan Carlos Henao: Se declaró inexequible (la Ley 1382 de 2010) porque "no se realizó la consulta previa que se le debía hacer a las comunidades indígenas, la cual, según la jurisprudencia colombiana, es obligatoria hacer para respetarle los derechos a estas comunidades" [4]. Según Henao, para la Corte quedó en evidencia que la normatividad ha debido ser consultada porque "…traía implícitas medidas para la explotación minera en páramos y humedales, que se deben revisar con las personas directamente afectadas" (énfasis agregado).
De la sentencia se deduce que, si al término de los 24 meses no se ha consultado a las comunidades o en el Congreso no se ha dado trámite a la Ley, se aplicará con todo rigor la declaración de inexequibilidad: la Ley 1382 quedará por fuera del orden jurídico y recobrará vigencia el Código de Minas anterior, que había sido reformado.
El lapso de los 24 meses de ultra actividad es máximo. Esto significa que el Gobierno tiene oportunidad de reestructurar el proyecto de ley; adelantar la consulta en los términos dichos y presentarlo al Congreso. Si éste aprueba la nueva legislación antes del plazo indicado, perderán vigencia tanto la Ley 1382 como la orden transitoria de la Corte, y entrará en vigencia la nueva ley que se expida, una vez sea debidamente promulgada.
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