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La Constitución y la Emergencia Social en salud

Escrito por José Gregorio Hernández

jose gregorioNi el gobierno podía declarar la Emergencia, ni la Emergencia podía desmejorar a los trabajadores, ni las reformas podían ir contra el derecho  fundamental a la salud, ni podían desconocerse otros varios mandatos de la Carta.

José Gregorio Hernández Galindo*

La salud es un derecho fundamental, pero ahora -a partir de los decretos  dictados por el Gobierno en desarrollo del Estado de Emergencia Social- medicamentos, exámenes de diagnóstico, controles, tratamientos, terapias, intervenciones quirúrgicas…todo esto será pagado por los propios trabajadores, no importa que hayan cotizado durante toda su vida laboral, si no se encuentra incluido en el Plan Obligatorio de Salud (POS) una lista   puramente formal, atrasada respecto a los avances de la medicina y ajena por completo -en cuanto significa racionamiento- a las reales posibilidades del estado de la ciencia para atender con eficacia a los pacientes.

Entre las motivaciones del Decreto 4975 de 2009, por el cual se declaró el Estado de Emergencia Social, se encuentra el de "garantizar a todos la prestación de los servicios de salud". Si ésta realmente fuera la intención del Gobierno, habría encajado en el mandato del artículo 49 de la Constitución: "La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado: se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud".

Pero ese fue apenas el eslogan -para la presentación de los ministros en los medios- y en realidad los decretos de emergencia no fueron otra cosan que un zarpazo a la salud de los colombianos. En efecto, la reforma se hizo para proteger los intereses de los intermediarios: el mal llamado Ministerio de "Protección Social" considera que el Estado tiene obligación con los intermediarios  -las entidades prestadoras de salud (EPS), no con los usuarios y sus derechos básicos. La defensa del derecho a la vida, que debería ser una prioridad del Estado, es aquí sustituida por el ánimo de bajar costos y producir ganancias para los intermediarios.

Qué dice la Constitución

El mencionado artículo 49 de la Carta no introduce distinciones. Contempla una garantía y una obligación estatal. Y se refiere a la necesidad de preservar la dignidad, la vida humana y la salud, derechos fundamentales prevalentes. La misma disposición estipula que "corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes"; y dice que le compete también "establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control". Agrega  que "La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria". Pero en los decretos de Emergencia Social nada de esto se tiene en cuenta.

Recortando el derecho a la salud

El Decreto Legislativo 128 de 2010 comienza por decir: "(CONSIDERANDO:…) Que el crecimiento abrupto y acelerado de la demanda de servicios y medicamentos no incluidos en los Planes Obligatorios de Salud comprometen de manera significativa los recursos destinados al aseguramiento, generando un grave deterioro de la liquidez de numerosas entidades promotoras de salud, y por ende amenaza su viabilidad".

El artículo 2° establece una categoría inventada ahora, para suministrar a través de la Emergencia una disculpa legal a las EPS para incumplir sus obligaciones con los afiliados y pacientes. Se denomina "prestaciones excepcionales en salud", y se  define así: "Aquellas atenciones que exceden a las incluidas en el Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo, que requieran de manera extraordinaria las personas afiliadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud, tanto en el Régimen Contributivo como en el Subsidiado, las cuales serán ordenadas por el médico tratante y autorizadas por el Comité Técnico Científico de Prestaciones Excepcionales en Salud".

Es un hecho conocido que el Plan Obligatorio de Salud está desactualizado y que allí se contemplan prestaciones ínfimas o insuficientes para atender las necesidades de los pacientes. Y el decreto, de otro lado, obliga al médico a recetar sólo del POS, bajo el apremio de altísimas multas y violentando su libertad y el ejercicio ético de la profesión. Ese criterio del médico se somete a un Comité Técnico Científico dependiente de la Empresa que debiera prestar los servicios, y por lo tanto parcializado por antonomasia.

Según el artículo 3° del aludido Decreto, "el otorgamiento" (como si fuera una regalo o una dádiva) de prestaciones excepcionales en salud "se regirá por los principios de necesidad, pertinencia, priorización, excepcionalidad, razonabilidad, subsidiaridad y finitud". Es la manera de restringirlos al máximo.

Se crea un Fondo llamado FONPRES para estas prestaciones, que se administrará a través de un patrimonio autónomo y se regirá por el Derecho Privado. Otra forma de privatización.

A pagar doble

El Decreto obliga a los afiliados a pagar por la prestación de estos servicios, a pesar de estar cotizando dentro de un sistema que libera a las empresas, y grava de manera ostensible a los trabajadores. Por eso el artículo 15 señala que "la autorización de prestaciones excepcionales en salud que serán cofinanciadas por el FONPRES procederá previa verificación de la capacidad real de pago del afiliado, a partir de la cual se determinará si el solicitante o su grupo familiar pueden costearlo en su totalidad, o la proporción en que puedan asumirlo".

Es decir que las cotizaciones pierden su utilidad ya que, en vez de ser este un asunto de interés social -como lo es- se convierte en un asunto del interés particular de cada cual y de sus posibilidades económicas. Por ello, en este esquema, ni el Estado ni los intermediarios tendrán nada que ver, como si no existiera el sistema: ¡Que paguen los afiliados y sus familias!

La norma contempla que los trabajadores -si quieren tener acceso a los servicios del ahora llamado "NO POS"- tendrán que acudir a los recursos de sus cesantías y pensiones. Se entra así a saco en los recursos propios de los trabajadores, previstos y hasta ahora reservados -después de toda una vida de servicios- para la época de vejez e improductividad. Como será de grave el efecto de este decreto, que el mismo texto contempla la necesidad de acudir a préstamos en los bancos, que ya sabemos cómo cobran y ejecutan a los usuarios del crédito.

Pero los trabajadores siguen cotizando. Y las empresas también. ¿Qué utilidad tiene el sistema? ¿Y qué pasa con la Constitución? ¿Con el Estado Social de Derecho?

Letra muerta

Parece que al señor Presidente no le preocupa la Constitución. Para mencionar  apenas otros dos artículos que fueron ignorados olímpicamente por los decretos de Emergencia Social: (1) Se produjo una verdadera reforma tributaria "por la puerta de atrás", pese a que en diciembre pasado culminó el trámite de la Ley 1370 -que plasmó una reforma tributaria- , todo para no dar lugar a los necesarios debates en el Congreso sobre nuevos o más onerosos gravámenes; (2) Y desde luego las medidas contravienen el expreso mandato del artículo 215, referente al Estado de Emergencia en cualquiera de sus modalidades: "El Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados en este artículo".

Remordimientos, reversa

La ciudadanía toda  -los médicos; los hospitales y clínicas; los usuarios; los enfermos terminales; los trabajadores; los medios de comunicación- ha rechazado de plano las medidas. En este país polarizado, difícilmente se ve una posición general tan sólida y rápidamente formada y tan contraria a unas decisiones de gobierno.

No han sido suficientes las informaciones tergiversadas entregadas a los medios masivos por los ministros de "Protección Social" y de Hacienda, ni las expresiones genéricas del Presidente de la República, a quien parece que engañaron en cuanto al contenido de los decretos que expedía. Al menos eso es lo que se aprecia cuando lo vemos en la televisión haciendo esfuerzos por defender unas medidas que, como a los usuarios, le parecen injustas pero que debe mantener, al menos parcialmente, para guardar las apariencias.

Pero el propósito de enmienda del señor Presidente resultó ser tardío. Aunque las medidas hayan sido improvisadas y estén llenas de problemas, ya no es posible derogar o modificar los decretos legislativos, toda vez que las facultades extraordinarias  vencieron al culminar los treinta días inicialmente previstos en el Decreto declaratorio del Estado de Emergencia. Y agreguemos  aquí que el Ejecutivo se equivoca al pretender corregir sus errores por la vía reglamentaria, pues los decretos reglamentarios son subalternos de la ley y no gozan de la jerarquía para modificar, y menos para derogar los decretos legislativos que están en vigencia. A menos que declare otra emergencia.

¿Cuál emergencia?

Los Estados de Excepción se denominan así por cuanto no corresponden a los tiempos de normalidad, es decir que sólo se puede acudir a ellos cuando se den las circunstancias extraordinarias previstas en la Constitución. De acá resulta que el Presidente y sus ministros no pueden asumir los poderes transitorios sino cuando los hechos que afrontan sean precisamente aquellos que de manera abstracta están contemplados en el respectivo texto constitucional. Allí no cabe la analogía, ni la interpretación extensiva de los casos, sino que el Gobierno debe ceñirse, con sentido estricto, a las hipótesis de las que se trata.

El carácter sobreviniente de los hechos que configuran la crisis económica, social o ecológica, o la grave calamidad pública, resulta esencial para entender que el Presidente de la República, mediante la sola declaración del Estado de Emergencia, quede dotado de atribuciones extraordinarias. Las medidas excepcionales que puede adoptar, ejerciendo inclusive como legislador extraordinario, se justifican sólo en la medida en que los hechos sean  para el Gobierno imprevisibles, porque si los hubiera podido prever y afrontar antes mediante el uso de sus normales atribuciones, ha debido obrar y gestionar de manera oportuna.

En el caso del Estado de Emergencia, existe una reiterada jurisprudencia constitucional según la cual los hechos que comportan la crisis, y que dan lugar a la asunción de mayores poderes presidenciales, no pueden ser problemas endémicos, estructurales, tradicionales, inveterados, enraizados en las costumbres, sino que debe tratarse de hechos sobrevinientes, lo cual significa que han de surgir inopinadamente, de modo sorpresivo, o irrumpir, sin que se los haya podido atacar oportunamente gracias a la previsión o a la acción estatal.

Esta exigencia es razonable, pues si tales hechos, siendo de vieja data, pudieron ser afrontados con apoyo en las facultades ordinarias del Ejecutivo, o mediante la presentación y trámite de proyectos de ley, no es lícito que el Gobierno asuma facultades extras para definir de afán y tardíamente las soluciones, invocando a favor suyo su propia negligencia.

Por eso, en mi opinión, cuando del "paseo de la muerte" y de la ineficiencia de las EPS se tiene noticia desde hace años, y cuando los problemas del sector salud son netamente estructurales -lo cual se ve inclusive en los decretos legislativos  dictados-, no era el caso de una Emergencia Social, y entonces la declarada en diciembre es inconstitucional.

Hay jurisprudencia

Un antecedente jurisprudencial de gran importancia  es el siguiente: Mediante la Sentencia C-122 del 12 de marzo de 1997 (Magistrados ponentes: Antonio Barrera y Eduardo Cifuentes) la Corte Constitucional declaró totalmente inexequible el Decreto 080 del 13 de enero de 1997, "por medio del cual se declara el Estado de Emergencia Económica y Social". La Corte en ese caso no aceptó que el ingreso extraordinario de divisas y la sobrevaluación del peso frente al dólar, pese a que eran fenómenos que se habían presentado en los últimos meses, pudieran dar lugar a la declaración del Estado de Emergencia, por no ser hechos inusitados o sorpresivos para el Gobierno, que habría podido adoptar medidas al respecto sin acudir a las atribuciones de excepción.

Para la Corte, "los estados de excepción constituyen (…) el "último recurso" al cual se puede acudir con miras a conjurar una situación de crisis, justamente porque este representa un instrumento que reduce el ámbito de la democracia y las libertades y, además, porque los órganos del Estado y las autoridades competentes tienen el deber primario de gobernar dentro de la normalidad y con las herramientas a su disposición, que no son pocas y cuya utilización diligente y eficiente puede tener la virtualidad de enfrentar eventos críticos y agudos ya sea en un sentido preventivo o correctivo".

Y es que en la Sentencia C-004 de 1992 ya la Corte había señalado perentoriamente: "En tanto que la normalidad no necesita definición ya que como presupuesto material de la Constitución se supone corresponde a lo existente, la anormalidad sí debe ser definida a partir de las hipótesis que el Constituyente de manera circunscrita y taxativa determina, precisamente como alteraciones extraordinarias de la normalidad".

En este aspecto, justamente el caso del actual Estado de Emergencia  nos ofrece un magnífico ejemplo de la diferencia que existe entre los fenómenos que abrupta y sorpresivamente sobrevienen ocasionando una grave crisis y los problemas endémicos o crónicos que el Estado conocía de tiempo atrás y que ha debido tratar antes. Es precisamente este caso el que muestra con claridad cómo si, por ejemplo, se hubiera presentado y tramitado hace meses un proyecto de ley integral sobre la estructura y funcionamiento del sistema de salud, se habría evitado tener que declarar el Estado de Emergencia y las medidas, hoy consignadas en decretos legislativos redactados por asesores externos e impuestos sin discusión previa, estarían plasmadas en leyes ampliamente discutidas y sopesadas en el seno de la sociedad y en las cámaras, como es propio de un Estado Social de Derecho.

Frente a ese deber ser, que surge de los preceptos constitucionales, lo acontecido refleja una prolongada inactividad del Estado y del Gobierno, ante cuyos ojos tenía lugar desde hace varios años un fenómeno tan grave como el  ya mencionado "paseo de la muerte" o el hecho de supeditar los servicios y medicamentos a la instauración de acciones de tutela, sin haber preparado ni puesto a consideración del Congreso las medidas que hoy se incluyen en los decretos de emergencia, u otras.

Prueba reina

La mejor demostración de que los problemas invocados como razones de la Emergencia no eran sobrevinientes se encuentra en la Sentencia T-760 del 31 de julio de 2008 (Magistrado ponente: Manuel José Cepeda), cuya lectura permite apreciar los numerosos interrogantes que despertaba, de tiempo atrás,   la actitud del Estado y de las entidades prestadoras de los servicios de salud. En la providencia la Corte destaca los varios vacíos y deficiencias estructurales y no estructurales que presentaba, para ese momento y desde la Ley 100 de 1993, el sistema de salud, y justamente la existencia de esas dificultades sistémicas llevó a la Corte a impartir numerosas órdenes al Ejecutivo para que, dentro de sus facultades ordinarias, buscara eliminar las causas de la protuberante y masiva violación del derecho fundamental a la salud.

En la parte motiva del Decreto declaratorio se invocan precisamente problemas que no surgieron en diciembre de 2009; que habrían debido ocupar su atención oportuna, y que se habrían podido evitar, para muchos de los cuales no hacían falta normas con fuerza de ley sino gestión y control, cumplimiento de las órdenes impartidas por la Corte Constitucional en la Sentencia T-760 de 2008,  y en todo caso, los que requirieran disposiciones legales han debido ser objeto de los respectivos proyectos, que el Ejecutivo ha podido presentar al Congreso, y que se han debido debatir ampliamente.

Las tutelas no causaron la crisis

Uno de los argumentos más socorridos por el Gobierno -una y otra vez el Ministro de Hacienda lo trajo a colación- para defender los decretos de emergencia es afirmar que la crisis se debe a los abusos de los pacientes que acuden a la acción de tutela.

Esto hay que decirlo de manera contundente: el argumento es falso. Por regla general las personas no acuden a la acción de tutela para que les practiquen cirugía plástica, como dice el Ejecutivo, sino para que atiendan necesidades urgentes, según prescripciones médicas, que la parte administrativa de las EPS les viene negando, no de ahora, sino desde 1993. A partir de ese año, cuando entró en vigencia la Ley 100, principiaron las dificultades y comenzaron a gestarse los problemas estructurales del sistema, que han venido en aumento día por día, como ha venido aumentando a diario el forzoso uso de las acciones de tutela para proteger los derechos.

La acción de tutela es un mecanismo de inmediata aplicación, que permite a toda persona acudir a cualquier juez de la República para obtener amparo en sus derechos fundamentales violados o amenazados -la salud es uno de ellos- por acción u omisión de autoridades públicas o de particulares en los casos previstos por la ley. Entre tales casos de tutela contra particulares se encuentra el de la salud, por cuanto su atención es un servicio público aunque se preste a través de entidades privadas.

En la mayor parte de los casos, la acción de tutela es el único medio del que dispone el paciente para la prestación de servicios a los que tiene derecho. Es la única salida que le deja la EPS. Más aún, es conocida desde hace años la actitud de muchas de las entidades obligadas a prestar los servicios, suministrar los medicamentos o aplicar los tratamientos u operaciones, las cuales exigen a los usuarios presentar demanda de tutela, y sólo quien llega con tutelas concedidas son atendidos. Esto, de suyo, es un abuso, pero no de quien ejerce la tutela -como dice el Ministro- sino de quien no le da curso a sus derechos negando la prestación de los servicios ordenados por los médicos.

Ahora bien, se dice por el Gobierno que las tutelas son por los servicios y medicamentos que no están en el Plan Obligatorio de Salud. Falso. Según el estudio "La tutela y el derecho a la salud", de la Defensoría del Pueblo[1] en el  año 2004, durante el período 1999-2008, el 25,7% de las tutelas que llegaron a la Corte Constitucional invocaban el derecho a la salud. De acuerdo con el mismo estudio, el 70% de las tutelas en salud se referían a medicamentos o tratamientos que  se encontraban  dentro del POS. Y el estudio agregaba que    el 71% de las tutelas en salud correspondían a reclamaciones justas. Los servicios más solicitados han venido siendo, en orden de más a menos: exámenes, cirugías, tratamientos y medicamentos, por regla general con base en los diagnósticos y recetas médicas -porque los jueces no se inventan las soluciones médicas sino que se fundan normalmente en los dictámenes profesionales, lo cual desvirtúa que al fallar resuelvan, como señala el Ministro, quién se opera y quién no-.

Va a haber una verdadera explosión de demandas de tutela en el campo de la salud. Los jueces tendrán que inaplicar las normas que obstruyen el derecho a la salud y que amenazan el derecho a la vida, para en su lugar restablecer en cada caso el efectivo imperio de la Constitución y del Estado Social de Derecho. Será la única salida que les quede a los usuarios y sus familias.

De sobremesa  

Ya escrito lo anterior, se conoce la denuncia de Germán Vargas Lleras, que a mi juicio es muy grave. Que en un contrato se invirtieron 725 millones de pesos y en otro 1.200 millones, pagando a los que escribieron los decretos, asesores externos, como si la ley de contratación no prohibiera confiar a externos lo que pueden hacer los funcionarios internos, y como si el Ministro -que lleva siete años en el cargo-  y sus funcionarios de planta carecieran de conocimientos acerca de la problemática de la salud.

Y hay plata para pagar a esos asesores, como la hubo para regalarla a través de Agro Ingreso Seguro, pero no hay plata para proteger la salud de los colombianos.

 *Miembro fundador de Razón Pública. Para ver el perfil del autor, haga clic aquí. 

Nota de pie de página


[1] www.defensoria.org.co

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