El nuevo Estatuto Anticorrupción

El connotado jurista pasa revista minuciosa a la norma que pretende ponerle dientes a la lucha anticorrupción mediante herramientas innovadoras y en algunos casos haciendo las penas mucho más gravosas. ¿Será suficiente para desterrar este flagelo, profundamente instalado en las costumbres colombianas?

José Gregorio Hernández Galindo*

La prioridad de Santos

Esta semana el presidente sancionó el Estatuto Anticorrupción o la Ley 1474 de 2011, “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”.

Cada gobierno tiene sus prioridades, las que también resultan de las urgencias sociales del momento. La prioridad casi exclusiva de la administración Uribe consistió en adelantar la guerra contra las FARC. La del gobierno Santos, según se ha visto en estos primeros meses, parece ser erradicar la corrupción, cuyos niveles alarmantes, tanto en el sector público como en el privado, han sido puestos de presente por el propio Jefe de Estado, quien además ha liderado y coordinado investigaciones exitosas, con la cooperación de su equipo y el apoyo de todos los organismos de control.

No es la ley, es la gente

No creo yo mucho en lo que Jellinek llamaba “la fuerza fáctica de lo normativo” es decir, no creo que las disposiciones legales logren el efecto mágico de modificar situaciones, tendencias o costumbres arraigadas en la sociedad.

Si así fuera, Colombia sería la sociedad perfecta, porque si algo tenemos es normas: las hay de todas las épocas, contenidos y grados, y conforman un tupido bosque desconocido en su integridad inclusive por los más estudiosos abogados. Sin embargo y por paradoja, en el interior de ese laberinto saben moverse a la perfección, ocultarse y escabullirse, los más hábiles transgresores de la ley.

Estimo, por el contrario, que el problema de la corrupción, como muchos otros que nos afectan -la ineficacia y la paquidermia de la administración de justicia, por ejemplo- no es de normas, sino de personas. Por lo corriente, son “fallas humanas”, y no “fallas técnicas”, las que ocasionan nuestras grandes tragedias.

Antes hubo muchas leyes

Ahora bien, en materia de estatutos anticorrupción, se han expedido varios con ese nombre:

• la Ley 190 de 1994, impulsada por el ex presidente Samper, y los decretos que la desarrollaron),
• sistemas normativos como los decretos leyes 150 de 1976, 222 de 1983,
• la Ley 80 de 1993 y sus reformas, sobre licitaciones, subastas y requisitos para la celebración de contratos.
• El Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002), también destinado en buena parte a castigar a los corruptos.
• Más aún, Álvaro Uribe comenzó su tarea el 7 de agosto de 2002 con un proyecto de ley que convocaba al pueblo a un referendo “contra la corrupción y la politiquería” [1].

Pero nada de esto ha desanimado a los corruptos ni ha disminuido la inclinación de muchos compatriotas a la trampa como medio para enriquecerse.

No obstante vale la pena apoyar al Gobierno y a los organismos de control en la tarea que han emprendido, y dar una oportunidad a las nuevas disposiciones.

Las bases de la estrategia

Al sancionar la Ley 1474 el presidente Santos enunció los cinco elementos básicos de su estrategia frente a la corrupción:

1. Aplicación efectiva de las normas.
2. Actuación preventiva.
3. Colaboración ciudadana.
4. Cultura de la legalidad.
5. Coordinación de los esfuerzos.

Según el presidente, “la posición debe ser una sola: Y esa posición es la de que no toleramos la corrupción ni toleramos al corrupto. ¡No convivimos con la trampa ni celebramos la astucia del que tuerce la ley para salirse con la suya! ¡No nos sentimos bien si usamos la mentira o el engaño para aprovecharnos de los demás!”. Y agregó, citando a un profesor norteamericano, que “en su país tumban presidentes, no por lo que hicieron, sino por la mentira o por tratar de tapar lo que hicieron” [2].

Qué dice la nueva norma

La intención del Estatuto es, entonces, loable, y los objetivos están claros. Pero veamos su contenido y tratemos de medir sus posibilidades de eficacia. Los elementos normativos básicos son los siguientes:

1. Inhabilidad para contratar con el Estado, cuando la persona natural o jurídica haya sido declarada responsable por la comisión de delitos contra la administración pública.
2. Inhabilidad para contratar con el Estado cuando se trate de personas que financiaron campañas políticas.
3. Prohibición a los ex servidores públicos de prestar servicios, asesorías o apoyo, o de ser contratados en asuntos relacionados con las funciones que tenían a su cargo.
4. Inhabilidad de ex empleados públicos para contratar directa o indirectamente con el Estado, por un término de dos años contados desde el retiro, cuando el objeto del contrato tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios.
5. Prohibición a los contratistas de celebrar contratos de interventoría con las entidades con las cuales contrataron.
6. Competencia para incoar la acción de repetición del Ministerio de Justicia y del Derecho.
7. Responsabilidad de los revisores fiscales [3].
8. Eliminación del secreto profesional respecto de actos de corrupción. Así lo dispone el nuevo Estatuto al afirmar (artículo 7): “En relación con actos de corrupción no procederá el secreto profesional”. Pese a su buena intención, en mi concepto esta norma es inconstitucional. Desconoce abiertamente el artículo 74 de la Carta, que perentoriamente dispone: “El secreto profesional es inviolable”.
9. Los artículos 11 y siguientes de la Ley establecen que las instituciones sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud estarán obligadas a adoptar medidas de control apropiadas y suficientes, orientadas a evitar que se generen fraudes en el sistema de seguridad social en salud [4].
10. Ninguna entidad prestadora de servicios de salud, en cualquiera de sus modalidades, incluidas las cooperativas, podrá hacer donaciones a campañas políticas o actividades que no tenga relación con el servido.
11. Se crea el “Sistema Preventivo de Prácticas Riesgosas Financieras y de Atención en Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud”, que permita la identificación oportuna, el registro y seguimiento de conductas que pongan en riesgo los recursos del sector, el cual –recordémoslo– está protegido constitucionalmente en cuanto hay derechos fundamentales de por medio.

Exclusión de beneficios y subrogados penales en casos de condenas por corrupción [5].

12. Ampliación del término de prescripción de la acción penal.
13. Nuevas circunstancias de agravación de la pena.
14. Creación del delito de corrupción privada [6].
15. Se establece una nueva figura delictiva denominada “Administración desleal”, respecto de sociedades privadas [7].
16. Se penalizan con mayor rigor conductas como el uso indebido de información privilegiada, la especulación con medicinas y dispositivos médicos, el agiotaje con medicamentos y dispositivos médicos, la evasión fiscal, el peculado por aplicación oficial diferente y el peculado culposo frente a los recursos de la seguridad social.
17. Se estipula el delito denominado “fraude de subvenciones”, que nos trae a la memoria el escándalo de Agro Ingreso Seguro [8].
18. Se penalizan los acuerdos restrictivos de competencia, que en realidad corresponden muchas veces a verdaderas modalidades del concierto para delinquir [9].
19. Sobre el “tráfico de influencias de particular” se prevé: “El particular que ejerza indebidamente influencias sobre un servidor público en asunto que éste se encuentre conociendo o haya de conocer, con el fin de obtener cualquier beneficio económico, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de cien (100) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.
20. Se agravan las penas para el enriquecimiento ilícito, el soborno transnacional, el soborno y el soborno en actuación penal, respecto de las que hoy consagra el Código Penal (Ley 599 de 2000).
21. Las personas jurídicas quedan sujetas a un riguroso control en cuanto estimulen o puedan resultar beneficiadas por actos de corrupción.
22. Además de lo anterior, las entidades estatales perjudicadas podrán pedir la vinculación como tercero civilmente responsable de las personas jurídicas que hayan participado en un delito contra la administración pública o contra el patrimonio público.
23. La Superintendencia de Sociedades podrá imponer multas cuando con el consentimiento del representante legal o de alguno de los administradores de una persona jurídica o con la tolerancia de los mismos, ella haya participado en la comisión del ilícito.
24. En los procesos de competencia de los jueces penales del circuito especializados, por delitos respecto de los cuales proceda la detención preventiva, se duplican los términos cuando sean tres o más los imputados o los delitos objeto de investigación.
25. En estos mismos procesos será posible practicar como prueba anticipada el testimonio de quien haya recibido amenazas contra su vida o la de su familia por razón de los hechos que conoce.
26. 27) Se restringe la posibilidad de la detención domiciliaria cuando se trata de ciertos delitos [10].
27. Se otorgan nuevas atribuciones en materia disciplinaria al Procurador General de la Nación y se amplían los términos para la actividad de control disciplinario.
28. Los asesores y consultores externos de las entidades públicas responderán civil, fiscal, penal y disciplinariamente tanto por el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato como por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen daño o perjuicio a las entidades.
29. En materia de anticipos se consagra la regla siguiente: en los contratos de obra, concesión, salud, o los que se realicen por licitación pública, el contratista deberá constituir una fiducia o un patrimonio autónomo irrevocable para el manejo de los recursos que reciba a título de anticipo, con el fin de garantizar que ellos se apliquen exclusivamente a la ejecución del contrato, salvo que este sea de menor o mínima cuantía. El costo de la comisión fiduciaria será cubierto directamente por el contratista.
30. Se extiende el sistema de procesos verbales, hoy aplicado en la Procuraduría, a la Contraloría General.
31. La acción disciplinaria caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria.
32. La acción disciplinaria prescribirá en cinco años contados a partir del auto de apertura de la acción disciplinaria. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas.
33. Se crea la Comisión Nacional para la Moralización, bajo la dirección del presidente de la República [11].
34. En cada departamento, además, se instalará una Comisión Regional de Moralización encargada de poner en marcha los lineamientos de la Comisión Nacional y de coordinar las respectivas acciones de los órganos de prevención, investigación y sanción de la corrupción.

Que se aplique de verdad

Acostumbrados como estamos a la creación recurrente de comisiones y comités, no se pronostica una excepcional eficacia de ésta, aunque en los próximos meses hemos de ver si su actividad arroja resultados.

En fin, siendo las medidas en referencia las más sobresalientes, aunque no las únicas del Estatuto Anticorrupción, que tiene 134 artículos, sólo queda reiterar: lo que todos esperamos es que se aplique; que los nuevos correctivos no se queden escritos; y que los procesos penales, las actuaciones disciplinarias y los juicios fiscales se lleven a cabo con la necesaria celeridad, sin perjuicio del respeto al debido proceso y al derecho de defensa de los implicados, para que con prontitud se le haga justicia a la sociedad colombiana y se defienda con eficiencia el patrimonio de todos, castigando ejemplarmente a quienes sean encontrados culpables de corrupción. 

 *Cofundador de Razón Pública. Para ver el perfil del autor, haga clic aquí. 

Notas de pie de página
 

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[1] La única norma que pasó la prueba del Referendo y que se incorporó a la Constitución fue la siguiente: “Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior. Tampoco quien haya dado lugar, como servidores públicos, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño” (Art. 122 de la Constitución, adicionado mediante Referendo. Acto Legislativo 1 de 2004).

[2] Discurso del Presidente Juan Manuel Santos al sancionar el Estatuto Anticorrupción. (www.presidencia.gov.co)

[3] Adicionando la Ley 43 de 1990, artículo 26, contempla como causal de cancelación de la inscripción de un contador público la siguiente: “5. Cuando se actué en calidad de revisor fiscal, no denunciar o poner en conocimiento de la autoridad disciplinaria o fiscal correspondiente, los actos de corrupción que haya encontrado en el ejercicio de su cargo, dentro de los seis (6) meses siguientes a que haya conocido el hecho o tuviera la obligación legal de conocerlo, actos de corrupción”.

[4] Entre esas medidas, contempla que dichas instituciones adoptarán mecanismos y reglas de conducta que deberán observar sus representantes legales, directores, administradores y funcionarios, con los siguientes propósitos: Identificar adecuadamente a sus afiliados, su actividad económica, vínculo laboral y salario; establecer la frecuencia y magnitud con la cual sus usuarios utilizan el sistema de seguridad social en salud; reportar de forma inmediata y suficiente a la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos cualquier sobrecosto en la venta u ofrecimiento de medicamentos e insumos; reportar de forma inmediata y suficiente al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA la falsificación de medicamentos e insumos y el suministro de medicamentos vencidos, sin perjuicio de las denuncias penales correspondientes; reportar de forma inmediata y suficiente a la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) y a la Superintendencia Nacional de Salud cualquier información relevante cuando puedan presentarse eventos de afiliación fraudulenta o de fraude en los aportes a la seguridad social para lo de su competencia.

[5] El nuevo sistema anticorrupción modifica el Código Penal, y establece que no se concederán los subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad, de suspensión condicional de la ejecución de la pena o libertad condicional; tampoco la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración regulados por la ley, siempre que ésta sea efectiva, cuando la persona haya sido condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años anteriores.

[6] El artículo 16 del Estatuto contempla el siguiente tipo penal –que será el artículo 250 A del Código Penal-, mediante el cual se busca extender al sector de los particulares medidas tendientes a evitar la corrupción, que también allí suele presentarse: “El que directamente o por interpuesta persona prometa, ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o asesores de una sociedad, asociación o fundación una dádiva o cualquier beneficio no justificado para que le favorezca a él o a un tercero, en perjuicio de aquélla, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de diez (10) hasta de mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

[7] “El administrador de hecho o de derecho, o socio de cualquier sociedad constituida o en formación, directivo, empleado o asesor, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, disponga fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraiga obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa de diez (10) hasta mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes” (Art. 17 del Estatuto).

[8] “El que obtenga una subvención, ayuda o subsidio proveniente de recursos públicos mediante engaño sobre las condiciones requeridas para su concesión o callando total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de cinco (5) a nueve (9) años, multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para el ejercido de derechos y funciones públicas de seis (6) a doce (12) años” (art. 26). Las mismas penas se impondrán al que no invierta los recursos obtenidos a través de una subvención, subsidio o ayuda de una entidad pública a la finalidad a la cual estén destinados. 

[9] Dispone la nueva Ley en su artículo 27: “El que en un proceso de licitación pública, subasta pública, selección abreviada o concurso se concertare con otro con el fin de alterar ilícitamente el procedimiento contractual, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de doscientos (200) a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para contratar con entidades estatales por ocho (8) años.

[10] El artículo 39 señala al respecto que tal figura no procederá como sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario cuando la imputación se refiera a los siguientes delitos: Los de competencia de los jueces penales del circuito especializados o quien haga sus veces, tráfico de migrantes; acceso carnal o actos sexuales con incapaz de resistir; violencia intrafamiliar; hurto calificado; hurto agravado; estafa agravada); uso de documentos falsos relacionados con medios motorizados hurtados; fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones de uso personal, cuando concurra con el delito de concierto para delinquir, o los imputados registren sentencias condenatorias vigentes por los mismos delitos; fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas); fabricación, importación, tráfico, posesión y uso de armas químicas, biológicas y nucleares; Peculado por apropiación en cuantía superior a cincuenta salarios mínimos legales mensuales; Concusión; Cohecho propio; Cohecho impropio; cohecho por dar u ofrecer; enriquecimiento Ilícito; soborno transnacional; interés indebido en la celebración de Contratos; contrato sin cumplimiento de requisitos legales; Tráfico de Influencias; Receptación repetida, continua; Receptación para ocultar o encubrir el delito de hurto calificado, la receptación para ocultar o encubrir el hurto calificado en concurso con el concierto para delinquir, receptación sobre medio motorizado o sus partes esenciales, o sobre mercancía o combustible que se lleve en ellos.  

[11] Será integrada por el Presidente de la República, por el Ministro del Interior y de Justicia –este precepto tendrá que adaptarse cuando comience a funcionar el Ministerio de Justicia y del Derecho, y lo lógico es que los dos ministros hagan parte de la Comisión-, el Procurador General de la Nación, el Contralor General de la República, el Auditor General de la República, el Presidente del Senado y el de la Cámara de Representantes, el Fiscal General de la Nación, el Presidente de la Corte Suprema de Justicia, el Presidente del Consejo de Estado, el director del Programa Presidencial de Modernización, Eficiencia, Transparencia y Lucha contra la Corrupción, el Consejero Presidencial para el Buen Gobierno y la Transparencia, y el Defensor del Pueblo.