¿De qué depende que el proyecto de reforma de la salud se trámite como una ley ordinaria o como una ley estatutaria? ¿Qué dicen la Constitución y la jurisprudencia sobre el derecho fundamental a la salud?
José Gregorio Hernández Galindo*
Una mirada a la jurisprudencia
El principio de prevalencia del derecho sustancial está entre los de mayor importancia en lo que respecta a la actividad pública, tanto en materia de administración de justicia (Artículo 218 de la Constitución) como en todas las funciones estatales. Se trata de hacer que impere lo sustantivo sobre lo puramente adjetivo; de no sacrificar el fondo ante las formas, ni los derechos y garantías ante los procedimientos.
La Corte Constitucional, en jurisprudencia reiterada, ha sostenido que las formas deben ser observadas, pero no han de convertirse en obstáculo para la efectividad del derecho sustancial, y que, por el contrario, han sido concebidas y son exigibles en busca de su realización. Subraya que “las normas procesales son medios para lograr la efectividad de los derechos subjetivos y no fines en sí mismas” (Sentencia C-268 de 2010).
Lo apropiado sería contar con el consenso entre las distintas fuerzas políticas, por encima de la actual polarización, toda vez que no estamos hablando de un asunto menor o de poca trascendencia. Ni más ni menos, se trata de organizar un sistema propicio y viable, orientado a garantizar y preservar la salud y la vida digna de millones de personas que habitan el territorio colombiano. Además, no solamente se trata de habitantes actualmente vivos -niños, jóvenes, maduros, mayores- sino de los que están por nacer.
En otros términos, el procedimiento no debe ser entendido ni aplicado como impedimento para la efectividad del derecho sustancial, sino que está llamado a constituir una vía adecuada para su respeto y eficacia, porque las normas procesales no son caprichosas imposiciones del legislador, o del mismo Constituyente -por ejemplo, en cuanto hacen parte de la garantía del debido proceso (art. 29 de la Constitución)- sino mecanismos para garantizar el derecho sustancial.
¿Ley estatutaria o ley ordinaria?
Vale la pena subrayar este criterio, a propósito del debate acerca de si el proyecto de ley sobre el sistema de salud ha debido tramitarse bajo reserva de ley estatutaria, o como ley ordinaria.
Varios congresistas han insistido en su carácter estatutario, toda vez que, según piensan, no se trata solamente de introducir modificaciones a la Ley 100 de 1993, que ha venido rigiendo en ese campo, sino de un conjunto de normas llamado a regular, de manera integral, el contenido y alcance del derecho fundamental a la salud, que la Corte Constitucional ha catalogado como derecho fundamental. Aseguran, entonces, que esa normatividad, de iniciativa gubernamental, debe ser sometida al trámite más exigente, previsto para las leyes estatutarias, permitiendo un mayor debate, con mayorías calificadas, no en sesiones extras sino durante la legislatura ordinaria y, en todo caso, previa revisión oficiosa y de constitucionalidad.
Como el gobierno y las directivas de la Cámara decidieron dar al proyecto un trámite de ley ordinaria, esos congresistas anuncian que acudirán a una acción de tutela, en guarda del debido proceso. Veremos qué resuelven los jueces sobre su viabilidad y procedibilidad, de las cuales duda mucho quien esto escribe.
Según la tesis que se impuso al iniciar el trámite, estamos ante una ley ordinaria, pues no recae en la esencia del derecho a la salud, ni se modifica la Ley Estatutaria de Salud (1751 de 2015) sino de reestructurar el sistema vigente desde 1993.
Al parecer, el partido Liberal presentará un proyecto diferente.
El papel del legislativo
Será el Congreso, en su independencia, el que resuelva qué trámite acogerá, y, desde luego, la Corte Constitucional dirá la última palabra, bien al resolver sobre demandas incoadas contra la ley ordinaria, o mediante control previo, si se modificara el trámite y fuera aprobada una ley estatutaria. O acerca de las acciones de tutela, si decide su revisión eventual, como seguramente ocurrirá.
Lo que cabe subrayar ahora tiene que ver con el sentido que se le debe dar al debate. Se trata de un derecho fundamental que debería ser considerado integralmente, y aunque, en su mayoría, las normas proyectadas tocan aspectos funcionales y de estructura organizativa —no el núcleo esencial del derecho a la salud—, habrá que mirar el contenido integral, y si los aludidos aspectos estructurales del sistema pueden repercutir en el derecho fundamental, estableciendo restricciones o consagrando requisitos que de alguna manera condicionen su ejercicio, o si se modifica la Ley Estatutaria en vigor. Lo mejor sería un estudio integral, con una más amplia deliberación en el seno de las cámaras, con enfoque constitucional, mayorías calificadas y control constitucional automático, que otorgue plena seguridad jurídica.
Todo depende del contenido material del conjunto normativo, de la sustancia, a la que se debe condicionar el procedimiento. No se trata del título que se haya dado al proyecto, ni del afán que tenga el Ejecutivo en su aprobación. El trámite debería ser estatutario si las normas en cuestión afectan el núcleo esencial de derechos o deberes fundamentales, procedimientos y recursos para su protección, o si modifican o derogan leyes estatutarias, según lo dispuesto en los artículos 152 y 153 de la Constitución y la Ley 5ª de 1992, reglamento orgánico del Congreso. De lo contrario, puede ser una ley ordinaria.
Ahora bien, desde el punto de vista de la conveniencia, estimo que lo más indicado sería la mayor deliberación posible, y un control constitucional integral y previo, para evitar la vigencia de disposiciones inconstitucionales no demandadas, tanto como fallos judiciales tardíos, parciales e inconexos. La materia en cuestión es muy delicada y al respecto no se debería improvisar. Lo apropiado sería contar con el consenso entre las distintas fuerzas políticas, por encima de la actual polarización, toda vez que no estamos hablando de un asunto menor o de poca trascendencia. Ni más ni menos, se trata de organizar un sistema propicio y viable, orientado a garantizar y preservar la salud y la vida digna de millones de personas que habitan el territorio colombiano. Además, no solamente se trata de habitantes actualmente vivos -niños, jóvenes, maduros, mayores- sino de los que están por nacer.
Constitución y sostenibilidad fiscal
No se olvide que Colombia es un Estado Social de Derecho, ni se pierda de vista que, según el artículo 2 de la Constitución, una finalidad esencial del Estado consiste en garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes. Por lo cual, el artículo 48 de la Constitución no vacila en preceptuar que “la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley”.
El artículo 13 de la Constitución consagra el derecho a la igualdad y, buscando que sea real y efectiva, dispone que el Estado adopte medidas en favor de grupos discriminados o marginados, y proteja especialmente a aquellas personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta, sancionando los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
Como se sabe, según nuestra Constitución (Artículo 334), el Estado, como director general de la economía, debe intervenir, por mandato de la ley, en los servicios públicos —uno de los cuales es justamente el de la salud y la seguridad social— para racionalizar la economía, con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes y la distribución equitativa de las oportunidades.
Lo mejor sería un estudio integral, con una más amplia deliberación en el seno de las cámaras, con enfoque constitucional, mayorías calificadas y control constitucional automático, que otorgue plena seguridad jurídica.
Aunque dicha norma consagra también el criterio de la sostenibilidad fiscal, ordena que el gasto público social sea prioritario, establece que todas las personas, en particular las de menores ingresos, deben tener acceso efectivo a los bienes y servicios básicos, y algo muy importante, que el gobierno y el Congreso deben tener en cuenta en materia de salud: “Al interpretar el presente artículo, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva”.
De todo lo dicho resulta que el tema en referencia no es, ni puede ser, uno más entre los muchos que propuso el actual presidente de la República durante su campaña. Es uno de los más importantes en un Estado social y democrático de derecho. Tiene que ser objeto del trabajo serio y responsable de las ramas y órganos del poder público, con miras a garantizar que, en materia de salud y seguridad social, se tenga como primer objetivo la preservación de la dignidad humana y la efectividad de los derechos fundamentales de todas las personas.
Y, finalmente, a propósito de la responsabilidad de los legisladores en el ejercicio de sus funciones, y precisamente en la materia que nos ocupa: hechos recientes los llaman a reflexionar sobre la salud, ya no solamente física sino mental de los colombianos. No es un buen mensaje, en especial para la niñez y la juventud, que los congresistas se enorgullezcan públicamente de su adicción a la marihuana, la cocaína u otras sustancias estupefacientes o alucinógenas, ni tampoco que se promueva su legalización, bajo supuestos fines “recreativos”. Todo eso es contrario a la salud y ajeno a la función legislativa.
