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La doble instancia para los aforados

Escrito por José Gregorio Hernández
Debate sobre la creación de la doble instancia para aforados.

Debate sobre la creación de la doble instancia para aforados.

Jose Gregorio HernandezHa producido mucho descontento, pero la doble instancia no es un “privilegio” que los congresistas acaban de aprobar en su propio beneficio, sino un derecho en mora de ser reconocido. ¿Qué es, cómo funciona y qué pasará con los que ya están siendo juzgados?

José Gregorio Hernández Galindo*

¿Por qué otro fuero penal?

El pasado 18 de enero, el Congreso promulgó el Acto Legislativo 01 de 2018, que permite que los congresistas condenados por la Corte Suprema de Justicia impugnen el fallo y tengan una segunda instancia.

La Constitución contiene diferentes fueros penales es decir, disposiciones especiales en materia de competencia sobre investigación, acusación y juzgamiento. Así, personas en ciertos cargos solo pueden ser juzgadas por determinados jueces o tribunales.   

Pero el fuero no es un beneficio o un privilegio para las personas. Está planteado en razón de la jerarquía, la importancia y la dignidad de quien se juzga. Tampoco se contempla una competencia ilimitada para fallar respecto de todo tipo de delitos, ni sobre los que se hayan cometido en cualquier época. El fuero plantea una competencia delimitada y específica para conocer los hechos punibles que hayan tenido lugar durante el tiempo de ejercicio del cargo y en relación o con ocasión de las funciones públicas desempeñadas.

Además del fuero militar —ante cortes marciales o tribunales militares, por delitos cometidos en servicio activo y en relación con el mismo servicio—, la Constitución contempla varios otros:

  • El reservado para (i) el Presidente de la República o quien haga sus veces; (ii) los magistrados de las altas corporaciones judiciales y (iii) el Fiscal General de la Nación, que solo pueden ser juzgados políticamente por el Senado de la República, previa acusación de la Cámara de Representantes y en lo propiamente criminal, por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
  • El fuero que cobija a los congresistas, que solo pueden ser investigados y juzgados por la Corte Suprema de Justicia;
  • El fuero previsto para otros altos funcionarios a saber, (i) el Vicepresidente de la República; (ii) los ministros del Despacho; (iii) los directores de departamentos administrativos; (iv) el Procurador General de la Nación; (v) el Defensor del Pueblo; (vi) el Contralor General de la República; (vii) los gobernadores; (viii) los embajadores y jefes de misión diplomática o consular; (x) los agentes del Ministerio Público ante Corte Suprema, Consejo de Estado y tribunales; (xi) los magistrados de tribunal y (xii) los generales y almirantes de la Fuerza Pública, todos los cuales son juzgados por la Corte Suprema de Justicia por acusación del Fiscal General, del Vicefiscal o de los delegados de la Unidad de Fiscalías ante la Corte Suprema.

Todos estos servidores públicos han sido juzgados y muchos de ellos condenados por la Corte Suprema de Justicia, pero sin posibilidad de acudir a una segunda instancia, pues la Corte no tiene un tribunal que le sea superior.

El fuero no es un privilegio para las personas. Está planteado en razón de la jerarquía, importancia y dignidad de quien se juzga.

Por eso, varios condenados interpusieron acciones de tutela contra las sentencias de la Corte Suprema, en la mayoría de los casos sin éxito, pues la jurisprudencia constitucional contempló como una vía absolutamente extraordinaria la protección contra sentencias judiciales —en particular contra las dictadas por los órganos jurisdiccionales de cierre, como la Corte Suprema de Justicia—.

La reforma constitucional es trascendente porque —siguiendo una tendencia universal que reconoce a todo condenado el derecho de buscar que un juez distinto al inicial examine su caso— llena un vacío en nuestro ordenamiento jurídico.

Magistrados tomando posesión.
Magistrados tomando posesión.  
Foto:  Consejo Nacional Electoral

En la jurisprudencia había dos antecedentes importantes:

1. La Corte Constitucional se ocupó por primera vez del asunto en su sentencia C-545 de 2008. Allí se señaló que la misma Constitución contemplaba excepciones a la doble instancia, y por eso se necesitaba de una reforma constitucional como la que ahora fue aprobada.

Los procesos en curso corren el riesgo de paralizarse, aunque algunos magistrados de la Corte Suprema han afirmado que continuarán

En esa oportunidad, la Corte tuvo que limitarse a ordenar la separación de las funciones de investigación y juzgamiento dentro de la Corte Suprema. Lo cual era justo, si se tiene en cuenta que quien investiga y acusa ya tiene una posición tomada, y por tanto, mal puede ser también quien juzgue y condene.

A raíz de ese fallo, los miembros de la Sala de Casación Penal fueron distribuidos de modo que los magistrados que juzgaban y dictaban sentencia acerca de la responsabilidad penal de los congresistas no fueran los mismos que habían adelantado la investigación y formulado la acusación. Para tal efecto, la propia Corte Suprema modificó su reglamento.

2. En la sentencia C-792 de 2014, la Corte sostuvo que “el derecho a la impugnación y la garantía de la doble instancia son estándares constitucionales autónomos y categorías conceptuales distintas e independientes, si bien en algunos supuestos fácticos específicos, el contenido de una y otra es coincidente”.

La Corte exhortó al Congreso para que regulara integralmente el derecho a impugnar todas las sentencias condenatorias. “De no hacerlo —dijo la Corte—, (…) se entenderá que procede la impugnación de todas las sentencias condenatorias ante el superior jerárquico o funcional de quien impuso la condena”. Pero lo anterior no tenía efectividad frente a los aforados condenados, pues la única instancia estaba consagrada en la misma Constitución.

¿Cómo funcionará?

Corte Suprema de Justicia.
Corte Suprema de Justicia.  
Foto: Corte Suprema de Justicia

Ahora estamos ante una reforma constitucional que, además de todo, comienza a regir a partir de su promulgación: el 18 de enero de 2018.

Con la nueva norma constitucional, se prevé que la Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia investigue y acuse ante la Sala Especial de Primera Instancia de la misma Sala Penal por los delitos cometidos por congresistas. La Sala Especial de Instrucción estará integrada por seis magistrados y la Sala Especial de Primera Instancia por tres magistrados.

Contra sus sentencias procederá el recurso de apelación. Su conocimiento corresponderá a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. La primera condena podrá ser impugnada.

El Acto Legislativo no previó qué pasaría con los procesos en curso, por lo que ya comenzó la polémica.

En el caso de los aforados constitucionales distintos de los congresistas, la Sala de Casación Penal y las Salas Especiales garantizarán (i) la separación ente la investigación y el juzgamiento, (ii) la doble instancia de la sentencia y (iii) el derecho a la impugnación de la primera condena.

El Acto Legislativo no previó —como ha debido ocurrir— una transición, ni dejó expreso qué pasaría con los procesos en curso. Y con razón este vació ya dio inicio a una polémica.

A ninguno de los actualmente procesados se le puede negar el derecho a la doble instancia, por un elemental principio de favorabilidad, pero no han sido conformadas las nuevas salas especiales. Lo que siempre pasa: por la improvisación en el trámite y aprobación de las reformas. Todo a las carreras y sin mayor análisis.

El gobierno dice que destinará 13.500 millones de pesos para designar magistrados temporales.

Pero además hay algunos otros puntos que deben considerarse:

  • El Congreso debe dictar una ley estatutaria y unas normas procesales aplicables en estos casos, pues debe ser respetado el derecho fundamental al debido proceso y a la vez dar cumplimiento al Acto Legislativo.
  • El trámite de la legislación estatutaria se tomará seguramente el segundo período de esta legislatura y viene después la revisión previa y automática de la Corte Constitucional sobre el proyecto que se apruebe.
  • En la Corte Suprema hay un número elevado de procesos. Según se ha dicho, se tramitan actualmente 460 procesos (352 investigaciones e indagaciones y 94 juicios), entre ellos los relativos a corrupción y sobornos.
  • Los procesos actuales corren el riesgo de paralizarse, aunque algunos magistrados de la Corte Suprema han afirmado que proseguirán los procesos en curso, si bien lo relativo a la doble instancia todavía no se aplicará, mientras se aplica la reforma y son elegidos los nuevos magistrados.

A mi juicio, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema conserva la competencia mientras se designan los magistrados de las salas especiales, pues la Corte es un órgano constitucionalmente competente respecto de los procesos que ya se habían iniciado.

Para garantizar desde ya el derecho a la doble instancia podrían ser separadas transitoriamente las funciones en el interior de la Sala Penal, como ya se hizo en 2008 mediante modificación temporal del reglamento de la Corte Suprema.

En cuanto a los procesos ya fallados, ya hay cosa juzgada.

* Cofundador de Razón Pública. Para ver el perfil del autor, haga clic en este enlace.

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