Política y Gobierno septiembre 24, 2012

La rectificación del procurador

Por José Gregorio Hernández

Una mente entrenada demuestra que no todo estaba claro respecto del aborto, que el procurador cumplió con su deber y que en el fallo de la Corte sí hay aspectos discutibles.

José Gregorio Hernández

No significaba que el aborto pasara de ser un delito a convertirse en un derecho, y menos en un derecho fundamental al aborto. Pero así lo dedujeron muchos, incluida la Corte.
Foto: SIG

No todo estaba claro

El episodio de rectificación que ordenó la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional (Sentencia T-327 de 2012) al Procurador General y a dos procuradoras delegadas respecto de sus pronunciamientos y actuaciones sobre el aborto y la llamada “píldora del día después” debe ser examinado con objetividad, porque en efecto suscita diversas inquietudes.

Independientemente de si se está o no de acuerdo con el contenido, las motivaciones y las repercusiones de las sentencias de la Corte en tales materias (y existen buenos argumentos jurídicos en uno y otro sentido), lo primero que debo subrayar es que -aunque hay algunos puntos definidos sobre la penalización del aborto en Colombia- subsisten muchos aspectos del problema completamente oscuros y las normas vigentes se prestan a interpretaciones diversas.

En efecto, el Fallo C-355 de 2006 — aunque en mi criterio desconoció el principio de la cosa juzgada material en cuanto ya existía una sentencia anterior (C-013 del 23 de enero de 1997) sobre el mismo contenido normativo y en sentido contrario — constituyó un hito de indudable trascendencia acerca del trato que desde el punto de vista criminal da el Estado colombiano a las mujeres que decidan abortar hallándose en cualquiera de las tres hipótesis allí contempladas:

i. Embarazo producido en razón de violencia carnal, inseminación artificial no consentida o traslado del óvulo fecundado sin consentimiento de la madre; ii. Peligro para la vida o la salud de la madre; iii. Malformaciones del feto no viable.

En estos casos, por disposición de la Corte Constitucional, no hay delito, pues se configura una causal de justificación.

De todas maneras, el aborto cometido en circunstancias diferentes de las mencionadas sigue siendo delito y estando penalizado, como la propia decisión judicial de 2006 lo establece. Lo que resultó de esa sentencia fue exactamente eso: la despenalización del aborto en tales casos.

En mi opinión eso no significaba que el aborto pasara de ser un delito a convertirse en un derecho, y menos en un derecho fundamental al aborto. Pero lo cierto fue que así lo dedujeron muchos y también la propia Corte en providencias posteriores, aunque desde el punto de vista constitucional no se puede proclamar alegremente ese supuesto derecho, porque esa no fue la ratio decidendi de la sentencia de 2006.

Actúa el procurador

La Procuraduría asumió una actitud orientada a subrayar el carácter restringido y excepcional de los casos en referencia, pero esa actitud fue vista como una especie de rebeldía contra el fallo.

Foto: jesuitas.org.co

Además, desde octubre de 2009, la Sección Primera del Consejo de Estado suspendió provisionalmente un decreto presidencial – el 4444 de 2006 – que pretendía reglamentar la sentencia de la Corte, porque, a juicio de los magistrados de ese tribunal, ello correspondía al Congreso y no al Ejecutivo.

La ya conocida paquidermia del Consejo de Estado, en cuyos anaqueles duermen los procesos durante años, hizo que la suspensión quedara vigente, pero sin que hasta ahora se haya dictado una sentencia que resuelva el fondo del asunto.

La falta de una legislación dictada por el Congreso al respecto – que debería existir, pero no existe – ocasionó que en la práctica las reglas aplicables fueran muy incompletas, que hubiera gran confusión y que afloraran y se multiplicaran las dudas e inquietudes sobre los alcances del fallo, a la vez que los casos de objeción de conciencia se hicieron frecuentes: con todo derecho – ese sí un derecho fundamental consagrado en el artículo 18 de la Carta – muchos médicos en el país formularon su objeción de conciencia para no tener que practicar abortos.

Entonces, la Procuraduría consideró pertinente sostener, mediante circular, además del carácter restrictivo de las tres causales contempladas por la Corte, la necesidad de respetar la suspensión provisional del Decreto 4444, a la espera de un fallo definitivo.

Tutela y rectificación

Bajo estas circunstancias, el pasado 10 de agosto la Corte Constitucional profirió la Sentencia 627, que revocó la ya dictada en instancia por el Consejo Superior de la Judicatura sobre la demanda de tutela incoada por 1.280 mujeres contra el Procurador y sus delegadas (fallo este que declaraba improcedente el amparo).

La falta de una legislación dictada por el Congreso, ocasionó que en la práctica las reglas aplicables fueran muy incompletas, que hubiera gran confusión y que afloraran y se multiplicaran las dudas.

Foto: SENCAR

En su lugar la Corte concedió la tutela “…por la violación y/o amenaza de los derechos fundamentales al acceso a los servicios de salud reproductiva, al libre desarrollo de la personalidad, a la vida, a la salud física y mental, a la interrupción voluntaria del embarazo y a la información en materia reproductiva”.

Además, la Corte impartió una serie de órdenes perentorias al procurador Alejandro Ordóñez y sus delegadas, Ilva Myriam Hoyos y María Eugenia Carreño:

Se les impuso rectificar afirmaciones contenidas en declaraciones en medios de comunicación, comunicados de prensa y circulares,
Modificar actos oficiales de la Procuraduría en relación con el carácter no abortivo de la droga denominada Misoprostol y reformar comunicaciones enviadas a la Superintendencia Nacional de salud.
Además, abstenerse “de interferir de manera infundada en el proceso de inclusión del misoprostol en el Plan Obligatorio de Salud”.
Y algo muy específico que no deja de llamar la atención: modificar “la posición oficial de la Procuraduría General de la Nación en el sentido de que, en Colombia, la anticoncepción oral de emergencia

i. no tiene carácter abortivo sino anticonceptivo, ii. su uso no está restringido a las hipótesis despenalizadas de aborto, iii. las mujeres que hacen uso de ella fuera de las causales despenalizadas de aborto no incurren, en ningún caso, en el delito de aborto y iv. hace parte de los servicios de salud reproductiva que las mujeres colombianas pueden libremente elegir.

Tal modificación deberá hacerse, además, (i) de forma pública y (ii) con despliegue y relevancia equivalente a las declaraciones dadas por el Procurador General de la Nación el 7 de diciembre de 2009 al diario El Espectador”.

Sí rectificó

Es claro que el Procurador y sus delegadas no tenían otra opción que cumplir lo ordenado en la sentencia. En particular el Procurador tenía que hacerlo, separando sus convicciones personales de su función pública, y teniendo en consideración el papel que cumple dentro de la estructura del Estado.

La Corte impartió una serie de órdenes perentorias al procurador Alejandro Ordóñez y sus delegadas, Ilva Myriam Hoyos y María Eugenia Carreño.

Foto: elheraldo.co

Según el artículo 277 de la Carta, su primera responsabilidad consiste en “vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos”. El Procurador debía obrar con plena transparencia y serenidad — no tanto por estar en plena campaña para la reelección, como algunos afirman — sino en razón del liderazgo y del carácter orientador que debe ejercer en defensa de la legalidad y el respeto a los jueces y sus decisiones.

Considero que lo hizo acertadamente, y a decir verdad, en algunos puntos fue más allá de lo dispuesto por la Corte: se le ordenaba cambiar ciertas palabras en circulares suyas, y resolvió – estaba en su derecho – revocarlas por completo.

De modo que, por sustracción de materia, desapareció el punto de referencia y se erradicó por completo el motivo que la Corte estimó había conducido a la violación de derechos fundamentales.

Ahora bien, que el procurador cumpliera el fallo – a lo que estaba obligado además so pena de incurrir en desacato (artículos 27, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991) – no implica que en adelante tenga que compartir los criterios de la Corte, pues su libertad de conciencia siempre se deberá garantizar.

Tampoco significa que renuncie a su derecho de pedir a la Sala Plena que declare nulo el fallo, derecho que tiene toda persona afectada o concernida por una decisión de tutela de la Corte Constitucional. Existe la posibilidad de ese incidente – no se trata de un recurso – siguiendo la jurisprudencia que desde 1993 tiene trazada la Corte al respecto.

Aspectos discutibles

Finalmente, quiero reiterar lo afirmado en un escrito reciente y a ello me conduce el carácter imparcial que debo imprimir al análisis:

“No obstante todo ello, cabe preguntar si la Corte Constitucional, a su vez, actuó dentro del ámbito propio de la función ejercida. Si no excedió los límites de su propia competencia en cuanto a revisión de tutelas al ordenar a una institución como la Procuraduría modificar su posición oficial sobre temas que escapan a la esfera de los jueces, como aquel según el cual “en Colombia, la anticoncepción oral de emergencia no tiene carácter abortivo sino anticonceptivo” (un asunto netamente científico).

“…O respecto de los cuales no hay norma ni fallo que haya despenalizado, como cuando dice la Corte que la posición oficial de la Procuraduría debe ser la de sostener que las mujeres que hacen uso de la anticoncepción oral de emergencia “por fuera de las causales despenalizadas (subrayo) de aborto no incurren, en ningún caso, en el delito de aborto”.

“El punto es, cuando menos, controversial y, si la píldora del día después se toma por las mujeres precisamente después del coito, no parece una locura que alguien pueda legítimamente pensar que se produce en realidad un aborto en caso de haber sido fecundado el óvulo por causa de ese acto sexual.”

“¿Obliga la Corte al Procurador a pensar como ella piensa, incluso en el aspecto científico, sobre la base de que en esta materia la suya – la de la Corte – es la única opinión válida?”

Aquí no estoy tomando partido en el tema del aborto o de la píldora del día después. Mi propósito es llamar la atención sobre la libertad de apreciación que toda persona tiene sobre aspectos discutibles, que no son axiomas ni pueden tratarse como tales.

* El perfil del autor lo encuentra en este link.

@josegreghg