El trámite

A finales del año pasado, las plenarias del Senado y de la Cámara aprobaron el informe de conciliación y por lo tanto el texto definitivo del proyecto de Código Electoral que tendrá por objeto, como dice su artículo 1, “regular el derecho constitucional a elegir y ser elegido, las funciones de las autoridades públicas electorales y, ocasionalmente, de los particulares que las ejerzan, como también los procedimientos para su ejercicio, con el fin de asegurar que el proceso electoral, el resultado de las elecciones y las demás manifestaciones de la participación política electoral representen con fidelidad, autenticidad, imparcialidad, transparencia y efectividad, la voluntad de sus titulares”.

El proyecto en cuestión fue avalado por la Registraduría y por el Ejecutivo, pero el Código no entra aún en vigencia porque antes de la sanción presidencial debe pasar por el control oficioso de la Corte Constitucional, tanto sobre los aspectos de forma como de fondo. Esto porque el proyecto se tramitó como Ley Estatutaria y dado que el artículo 152 de la Constitución exige esta figura cuando se trata de regular funciones electorales.

¿Aprobación irregular?

La Corte deberá examinar, entre otros asuntos de índole formal, si era procedente aprobar la conciliación —dada las diferencias entre el texto aprobado por la Cámara y el del Senado— en el curso de sesiones extraordinarias convocadas para después del 16 de diciembre, es decir, por fuera de la legislatura ordinaria.

Paso a explicarlo. En cuanto al ejercicio de la función legislativa, la Constitución distingue entre las sesiones ordinarias, las extraordinarias y las especiales.

• Sobre las primeras dispone el artículo 138: “El Congreso, por derecho propio, se reunirá en sesiones ordinarias, durante dos períodos por año, que constituirán una sola legislatura. El primer período de sesiones comenzará el 20 de julio y terminará el 16 de diciembre; el segundo el 16 de marzo y concluirá el 20 de junio”.
• Las extraordinarias, según la misma norma, son las que puede convocar el presidente de la República durante el tiempo que él señale en el decreto correspondiente y para que el Congreso se ocupe en los temas que allí se indique.
• Las especiales son las que contempla la Constitución para el control político que debe ejercer el Congreso sobre los decretos legislativos que dicten el presidente de la República y sus ministros durante los estados de excepción—Estado de Guerra, Estado de Conmoción Interior, Estado de Emergencia—. Control que—dicho sea de paso—no se ejerció por parte del Congreso respecto de los dos estados de emergencia económica y social que declaró el gobierno por causa de la COVID-19.

Pues bien, el artículo 153 de la Constitución dispone que “La aprobación, modificación o derogación de las leyes estatutarias exigirá la mayoría absoluta de los miembros del Congreso y deberá efectuarse dentro de una sola legislatura”.

Pues bien: si las sesiones extraordinarias están por fuera de los dos períodos que componen la legislatura, y si las leyes estatutarias deben ser aprobadas “dentro de una sola legislatura”, lógicamente se concluiría que el trámite de las leyes estatutarias debe surtirse dentro de la legislatura, es decir, en sesiones ordinarias, no por fuera de ellas. Veremos qué dice la Corte Constitucional.

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Los alcances y las dudas

En cuanto al contenido del nuevo Código Electoral, conviene apuntar que:

-Define los «actos electorales» como » aquellos que surgen del ejercicio de la función electoral, mediante los cuales se expresa y declara la voluntad de los ciudadanos, en el marco de los mecanismos de participación democrática y la elección de determinada persona o personas, que tienen un procedimiento de formación y un control judicial especializado, cuyo fin es concretar una representación legítima para garantizar la efectividad de los principios de la democracia participativa» (artículo 2).

Aunque lo electoral debería entenderse como lo referido a votaciones para «elegir», este artículo extiende el término a las votaciones que expresan la voluntad ciudadana en referendos, plebiscitos, consultas populares, cabildos abiertos y revocatorias del mandato.

-Distingue entre «ciudadanía electoral» y «ciudadanía juvenil», así: «La ciudadanía electoral es la calidad que habilita a los nacionales colombianos para ejercer los derechos políticos y contraer deberes. La ciudadanía electoral se adquiere al cumplir los dieciocho años de edad y faculta para ejercer el derecho al voto. La ciudadanía juvenil habilita a los jóvenes colombianos a partir de los catorce años de edad para votar en las elecciones que la ley disponga para la conformación del Consejo Nacional de Juventud, los Consejos Departamentales de Juventud y a los Consejos Distritales, Municipales y Locales de Juventud» (artículo 3).

Por tanto, introduce dos conceptos diferentes de ciudadanía, cuando la Constitución contempla uno solo, a la vez que crea unas nuevas corporaciones administrativas a nivel nacional, departamental, municipal, distrital y local.

Sobre el primer punto preocupa que se haya modificado por ley el concepto de ciudadanía, que la Constitución (artículo 99) únicamente prevé con efecto político y para el ejercicio de derechos políticos: «La calidad de ciudadano en ejercicio es condición previa e indispensable para ejercer el derecho de sufragio, para ser elegido y para desempeñar cargos públicos que lleven anexa autoridad o jurisdicción». Habría que ver si los actos que pueden adoptar los jóvenes mayores de 14 años, según esta norma, serían propios de derechos políticos.

No sobra tampoco recordar que en 1991 se desconstitucionalizó—y se dejó en cabeza del legislador—la función de fijar la edad para llegar a la ciudadanía. Pero el concepto de ciudadanía es, en la Carta Política, uno solo.

Según el parágrafo del artículo 5, “también tendrán derecho a ejercer el sufragio los jóvenes entre catorce (14) y diecisiete (17) años, de acuerdo con la normatividad especial que regule sus procesos electorales para la conformación del Consejo Nacional de Juventud, los Consejos Departamentales de Juventud y a los Consejos Distritales, Municipales y Locales de Juventud. Ha debido decir “entre catorce y dieciocho años”, porque ese nuevo derecho se tendrá hasta el día en que se cumplan los dieciocho años. A partir del día en que se cumplen los dieciocho se adquiere la ciudadanía—llamémosla plena—a la que se refiere la Constitución.

-Establece y define los principios que rigen la función administrativa en materia electoral: participación democrática, capacidad electoral, interpretación restrictiva de las normas electorales, postulados pro persona o pro homine, pro electorado y pro sufragio (de interpretación y decisión en casos específicos), universalidad del voto, preclusividad, celeridad, verdad electoral, secreto del voto, publicidad del proceso electoral, transparencia, planeación electoral, eficacia del voto, responsabilidad ambiental, neutralidad tecnológica, inviolabilidad de datos, no discriminación, equidad de género, imparcialidad, inviolabilidad, accesibilidad, integración electoral e inmediación. Por razones de espacio no los puedo analizar en este artículo, pero vale anotar que cada uno de ellos tiene implicaciones importantes y que su logro simultáneo no es tan fácil.

-El artículo 6 reitera que el voto es un derecho y un deber de los ciudadanos cuya finalidad es materializar el principio democrático a través de la participación ciudadana en los procesos electorales, y señala que se ejercerá en forma directa y secreta, en condiciones de libertad, igualdad y acceso, de conformidad con lo previsto en la Constitución y la ley.

Al parecer, no establece el voto obligatorio, aunque, en cuanto afirma que «la abstención será una forma válida en mecanismos democráticos con umbral de participación», da a entender que la abstención podría ser inválida cuando no haya umbral de participación. ¿Quién declararía la invalidez? ¿Qué efectos o sanciones tendría esa abstención? ¿Cómo se puede “invalidar” una abstención?

-Según el artículo 7 del proyecto, “los ciudadanos colombianos se identifican con la cédula de ciudadanía o su equivalente funcional, ya sea electrónico y/o digital expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil”. Vale decir, ya no habrá un único documento de identificación. Convendría analizar lo relativo al manejo de esos instrumentos electrónicos o digitales, para evitar que mediante su manipulación pueden tener lugar suplantaciones del votante o modalidades de compra o trasteo de votos.

-Habría que comprobar la eficacia de los instrumentos que el proyecto prevé en cabeza de la Registraduría Nacional del Estado Civil, para verificación y autenticación del elector. Serán “sistemas biométricos o cualquier otro mecanismo electrónico que considere pertinente e idóneo para tal fin”. El artículo 7 añade que “El Consejo Nacional Electoral, el Ministerio Público y delegados de los Partidos y Movimientos Políticos con personería jurídica auditarán el sistema tecnológico que sea adoptado”. Son formas que se inventa nuestro legislador para complicar todavía más el ya complejo sistema de verificación de la identificación de los sufragantes. Recuérdese que en Colombia votan muchos muertos y que la compra de votos se ha extendido en todo el país. ¿Estos nuevos sistemas de identificación aumentarán que ello ocurra, o ayudarán a controlarlo? Lo dirán los técnicos.

-En la conciliación se suprimió el texto del artículo según el cual el Estado garantizaría a las comunidades étnicas el acceso al sufragio en su propia lengua. Era razonable y facilitaba el acceso a las urnas.

-Preocupa el excesivo aumento de la burocracia en la Registraduría Nacional del Estado Civil, mediante la creación de nuevos cargos de registradores, registradores auxiliares y otros cargos y funcionarios. Además, demasiados cargos de libre nombramiento y remoción, y poca carrera administrativa.

-El nuevo Código regula lo referente a las encuestas y la actividad de las firmas encuestadoras. Dispone el artículo 115 que solamente podrán realizar encuestas de carácter electoral con ánimo de publicación, las firmas encuestadoras registradas ante el Consejo Nacional Electoral, y señala que toda persona natural o jurídica que realice encuestas o sondeos de carácter electoral con el fin de ser publicadas sin encontrarse registrado será sancionada con las multas previstas en la Ley 1475 de 2011 y en la presente Ley, o normas que las modifiquen, complementen o adicionen.

También serán objeto de sanción, según la norma, las personas naturales o jurídicas que realicen o difundan encuestas o sondeos de carácter electoral falsas, que publiquen o difundan encuestas que incumplan las disposiciones establecidas en la presente ley o que utilicen emblemas de empresas encuestadoras registradas ante el Consejo Nacional Electoral, sin tener autorización de la firma encuestadora para utilizarlo.

El artículo 116 estipula que las entidades o personas que se ocupen de realizar encuestas sobre preferencias electorales deberán registrarse ante el Consejo Nacional Electoral, entidad que tendrá a su cargo la dirección y coordinación del Registro Nacional de Firmas Encuestadoras.

Las entidades que se ocupen de realizar encuestas de opinión sobre preferencias políticas y electorales deberán solicitar su inclusión en el Registro Nacional de Firmas Encuestadoras, como requisito previo para que sus encuestas puedan ser publicadas en los medios de comunicación.

En síntesis,
El proyecto de ley estatutaria electoral codifica toda la legislación relativa a los procesos electorales, los principios del sistema electoral, la ciudadanía, la participación democrática, el derecho al sufragio, lo relativo a la identificación de los ciudadanos, el impacto de las decisiones judiciales en el ejercicio, suspensión y rehabilitación de los derechos políticos; las funciones, facultades y atribuciones del Consejo Nacional Electoral, la Registraduría Nacional del Estado Civil, las registradurías delegadas y departamentales y municipales o distritales, las comisiones escrutadoras y los funcionarios electorales, y deroga expresamente la Ley 2241 de 1986.

El espacio no alcanza para analizar algunos otros aspectos del Código. Se procederá a ello tras la sentencia de revisión que profiera la Corte Constitucional.