La elección del Fiscal: un enredo que pudo evitarse - Razón Pública
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La elección del Fiscal: un enredo que pudo evitarse

Escrito por José Gregorio Hernández
José Gregorio Hernández Galindo

José Gregorio Hernández GalindoLas dudas jurídicas y los ruidos políticos están haciéndole daño a la Justicia, pero hay alternativas para escoger mejor en el futuro.

José Gregorio Hernández Galindo *

Historia inverosímil

Aunque en los próximos días se superen las dificultades y la Corte Suprema de Justicia elija finalmente al Fiscal General de la Nación, lo cierto es que la cadena de episodios que han rodeado el proceso desde agosto del año pasado, cuando culminó el período del Fiscal anterior,  quedará en la historia de las instituciones colombianas como el fracaso de un sistema de elección. Lo que ha venido sucediendo es, por decir lo menos, inverosímil. Si no lo estuviéramos viviendo, no lo creeríamos.

La tercera terna

El último de los mencionados episodios es el de la presentación, por parte del Presidente Juan Manuel Santos, de una nueva terna, compuesta por los abogados Juan Carlos Esguerra Portocarrero, Carlos Gustavo Arrieta Padilla y Vivian Morales Hoyos. Aunque no son penalistas -que sería lo más conveniente, dada la responsabilidad que tiene a su cargo el Fiscal General en cuanto a la conducción del sistema acusatorio, y su directa y personal participación en los procesos ante la Corte-, los candidatos, al igual que los integrantes de la anterior terna, son juristas respetables y con gran experiencia académica y jurídica.

La decisión del Gobierno fue sorpresiva para todo el mundo, inclusive para quienes habían sido ternados por el ex presidente Álvaro Uribe  -los doctores Margarita Cabello Blanco, Marco Antonio Velilla y Jorge Aníbal Gómez Gallego-, que se enteraron por la radio, y a quienes -dicho sea de paso- se les ha debido avisar, por elemental cortesía, sobre el cambio de la terna.

Simultáneamente con la noticia sobre los nuevos postulados, se conoció el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil sobre el tema. Sus integrantes habían sido consultados bajo total reserva por el Ejecutivo, y emitieron el dictamen en desarrollo de su función de cuerpo consultivo del Gobierno (Artículo 237 de la Constitución, Código Contencioso Administrativo y Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia). Dijeron que el Presidente bien podía cambiar la terna, pues no existía derecho adquirido alguno en cabeza de los ternados por su antecesor.

Los integrantes de la terna anterior habían manifestado que, pese a las presiones de distintos orígenes y a la prolongación del proceso en la Corte Suprema -ninguno de ellos alcanzaba la mayoría calificada de los dieciséis votos, exigida por el Reglamento de la Corporación-, no presentarían renuncia. Varios dirigentes políticos, por su lado, habían afirmado que la terna constituía un acto administrativo que había decaído y que debería conformarse una nueva.

Las reacciones

Después de conocida la decisión gubernamental, el Doctor Gómez Gallego manifestó que, como no había sido revocada la terna anterior, ya no había una terna ante la Corte Suprema, "sino un sexteto", y que él consideraba que su nombre seguía jugando para la elección de Fiscal.

Por su parte,  el actual Consejero de Estado, Doctor Velilla, concedió un reportaje a El Colombiano, afirmando que el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil era bastante discutible; que el acto administrativo en virtud del cual se formuló la terna no había sido revocado, ni podía ser revocado sin el consentimiento de los ternados; que la nueva terna puede ser demandada; y que, si bien el debido proceso indica que solamente hay una terna, de hecho coexisten dos.

La polémica está, pues, servida. Y debe decirse que, si bien la Corte Suprema dirá la última palabra sobre los puntos mencionados, al decidir si elige o no y sobre cuál terna, es posible que en últimas quien resuelva sea el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, en caso de ser demandada la elección.

En el limbo

No existen antecedentes ni siquiera parecidos al caso que se ha presentado en este tortuoso trámite de la elección del Fiscal General. No hay tampoco normas que otorguen certidumbre suficiente acerca de lo que debe hacerse. Y no hay una jurisprudencia que sirva de orientación, precisamente porque las situaciones que se han presentado son inéditas.

En mi opinión, si bien no puede hablarse de que los ternados por el Presidente Uribe tuvieran un derecho adquirido por cuanto no se había completado el acto complejo de la elección, sí se encontraban en una situación jurídica distinta de todos aquellos ciudadanos que no integrábamos la terna. Es decir, tenían una vocación a participar en la elección; a que sus nombres fueran considerados por la Corte Suprema de Justicia. Gozaban, a diferencia de todos los demás ciudadanos, de una oportunidad, de la que no podían ser despojados de buenas a primeras y unilateralmente por el Gobierno, sin su consentimiento.

Por otro lado, el acto administrativo de conformación de la terna no había decaído, como algunos afirmaban. Tanto es así que la Corte Suprema, después de haberla declarado viable, seguía votando. Si el acto hubiese decaído, no habría podido continuar haciéndolo.

El concepto del Consejo de Estado no es obligatorio, y se puede discrepar de él, pero es autorizado y respetable, por lo cual el Presidente tuvo el buen cuidado de no obrar sino con algún apoyo, en este caso doctrinal, lo que lo salvaguarda políticamente pero no evita que sean presentadas demandas, como puede ocurrir.

¿Un mal mecanismo?

Saliendo de la coyuntura, parece razonable que se piense en el futuro de esta institución, que, a no dudarlo, tal como está concebida, tiene debilidades.   

En efecto, las reglas constitucionales relativas al procedimiento mediante el cual son escogidos los más altos funcionarios en las distintas ramas del poder público se diseñan para que el aparato estatal -como instrumento al servicio de los intereses generales- opere adecuadamente. Cuando, al poner en práctica el esquema diseñado en abstracto por el Constituyente, se tropieza con obstáculos tan grandes que en un caso concreto resulta imposible su efectividad, así ello no haya ocurrido en otros, queda al descubierto la existencia de alguna falla en ese procedimiento o  en su práctica,  y se debe pensar en su revisión, o en el examen acerca de la manera como se viene aplicando. Si no hay deficiencias en la norma misma, debe verificarse entonces si los errores son de quienes la aplican.

El artículo 249 de la Constitución señala que el Fiscal General de la Nación será elegido para un período de cuatro años por la Corte Suprema de Justicia, de terna enviada por el Presidente de la República y no podrá ser reelegido.

El sistema funcionó perfectamente durante los primeros años de vigencia de la Constitución. Los presidentes enviaron las ternas y la Corte Suprema escogió a los doctores Gustavo De Greiff Restrepo, Alfonso Valdivieso Sarmiento, Alfonso Gómez Méndez, Luis Camilo Osorio Isaza y Mario Iguarán Arana.

Diríase entonces a primera vista que, si pudo operar con éxito en esas ocasiones, la falencia no está en la norma sino en la manera como nominadores y electores la han aplicado en la presente oportunidad. Pero las características del caso -que constituyen un verdadero récord, por cuanto han pasado un año y dos meses sin que se vislumbre siquiera la salida del túnel- hacen pensar que si el sistema mismo puede dar lugar a situaciones como las actuales, le falta algo y que, por tanto, debería, al menos, ser ajustado para que la normatividad señale en el futuro formas eficientes de solución cuando surjan hipótesis semejantes. Es que el Derecho no surge de la nada. Los hechos van suministrando elementos a sus artífices para que lo vayan moldeando, de suerte que produzca efectos.

Hay alternativas

– Así, por ejemplo, una norma constitucional, o inclusive legal estatutaria, podría definir claramente (entiendo que en el Congreso  circula algún proyecto en ese o parecido sentido)  que si transcurre cierto tiempo, o ha tenido lugar cierto número de votaciones, sin que la elección se haya producido porque ninguno de los candidatos ha obtenido la mayoría calificada, se pueda elegir con mayoría simple, es decir, que quede elegido el candidato con mayor número de votos.

– O, si se quiere, podría establecerse que ese cierto número de votaciones implique la necesidad de cambiar la terna. Pero cambiarla con base en una norma que lo exprese -que actualmente no existe-, sin necesidad de que el Gobierno tenga que acudir para el efecto a un concepto no obligatorio de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el cual a su vez da lugar después a mayores polémicas y discrepancias, como lo hemos visto en este caso.

– También se podría dar efecto al voto en blanco, de modo que si éste alcanza una mayoría sobre los votos de los candidatos, deba proceder la Corte a votar sobre nuevos nombres que suministre el Presidente.

– Más todavía. Podría contemplarse -eso sí en norma constitucional- que, en lugar de una terna, el Presidente remitiera dos, ambas con candidatos que cumplieran de sobra los requisitos constitucionales, de manera que si después de cierto número de votaciones no se alcanzara la mayoría para ninguno de la primera terna, se pasara a la segunda.

– O que, en últimas, si no fuera posible la elección, pasado cierto tiempo, quedara en propiedad el Fiscal encargado.

– Algunos han propuesto que sea la Corte Suprema -o su Sala de Casación Penal- la que elabore la terna, de la cual quien haga la escogencia del Fiscal sea el Presidente de la República. No es descabellado. Eso daría mayor tranquilidad sobre los requisitos materiales y las calidades específicas para el cargo, en cuanto se supone que la Corte conoce mejor que el Jefe del Ejecutivo todo lo pertinente al funcionamiento y exigencias del sistema penal acusatorio. Pero habría que prohibir al Presidente devolver la terna, pues de lo contrario quedamos en las mismas.

Que el presidente no postule

Personalmente no soy partidario de que quien elabore la terna siga siendo el Presidente de la República. Eso, de una parte, politiza la elección de un funcionario que por definición debe ser ajeno a los compromisos de esa índole, y de otra propicia la tendencia presidencial a elaborar ternas cuyos integrantes puedan darle certeza de que las investigaciones y los procesos no afectarán al Ejecutivo o a sus integrantes. Si esto puede acontecer con la terna de origen gubernativo, ¿qué pasaría con una designación directa del Presidente, como lo propuso el anterior Gobierno en proyecto de Acto Legislativo afortunadamente retirado por el actual?

Alguna vez un Ministro del Interior expresó públicamente, sin sonrojarse, que el Gobierno al que pertenecía "tenía derecho a su propio Fiscal". A mi juicio, por el contrario, el Fiscal debe ser total y absolutamente independiente. Inclusive, debería prohibirse que los candidatos a la Fiscalía hayan sido subalternos del Gobierno de turno.

No politizar la Fiscalía

Una idea que se ha expuesto en varios foros consiste en proponer que los candidatos a la Fiscalía salgan de las más prestigiosas facultades de Derecho de las universidades; de las Academias de Jurisprudencia y de la Abogacía -ampliamente reconocidas y respetadas-; de la propia Fiscalía, incorporando a funcionarios que han hecho allí la carrera y gozan de experiencia y conocimiento. En fin, que la sociedad aportara precandidatos previamente a la postulación. Desde luego, siempre sobre la base de hojas de vida que acreditaran, además de la preparación académica y de la adecuada formación para el cargo, un pasado personal y profesional inmaculado.

Ello me da pie para otra afirmación: no podemos seguir, ni en este ni en otros cargos -como los de Magistrados, Procurador o Contralor-, haciendo postulaciones y elecciones únicamente por el factor político. Hemos llegado en esa materia a niveles vergonzosos. "Lo de menos es la hoja de vida", se oye decir en el curso de los procesos correspondientes. "Lo importante es quién apoya al candidato; cuáles son sus amigos; qué puede ofrecer en burocracia, si es elegido; a qué partido o grupo político pertenece".

Ahora mismo, al ser divulgada la nueva terna para elección de Fiscal, no fueron pocos los analistas que, antes que en las hojas de vida de los postulados, se ocuparon en verificar si eran uribistas, samperistas o santistas. Que me perdonen los jefes políticos correspondientes, pero… ¿qué nos importa? Lo que al país le interesa es que se elija a un Fiscal imparcial, independiente, serio, preparado, impoluto, que nos brinde confianza en su rectitud y que la tenga. Que adelante las gestiones necesarias para que los miles de procesos represados se pongan en marcha. Que sea simultáneamente justo e inflexible en la aplicación del Derecho. Que no le tiemble la mano para perseguir al delincuente, ni para acusar al corrupto ante los jueces, sea quien sea, no interesa a qué partido o facción pertenezca, ni si es amigo o enemigo de sus postulantes o electores.

Ahora, también ha aparecido en los medios otra interrogante: que si para la elaboración de la terna fue consultado el ex presidente Uribe. No sabemos a ciencia cierta si se hizo o no. Pienso que no tenía por qué hacerse. La terna para elegir Fiscal no es "de Uribe", ni "de Santos", como algunos han decidido marcar las que hasta ahora han estado a consideración de la Corte Suprema. La terna es del Presidente de la República, institucionalmente considerado. El actual Presidente, si según su buen criterio -con base en el concepto del Consejo de Estado- podía cambiar la terna anterior, la decisión era de él; no de su antecesor, que ya no es Presidente.

No más dilaciones

Ahora bien, en cuanto a la Corte Suprema se refiere, considero, con el debido respeto, que no le debe dar más largas al asunto. Tuvo razón, a mi juicio, en declarar inviable la primera terna, por circunstancias conocidas. Y -contra lo que muchos opinan- considero que ha venido cumpliendo su función, en cuanto ha votado  por la segunda terna, y no se puede responsabilizar a la Corporación por la infortunada circunstancia de que ninguno de los ternados haya obtenido la mayoría calificada -16 votos-, ya que cada magistrado vota en forma secreta y según su conciencia.

Pero creo que no tiene razón al demorar tanto la decisión final, e inclusive el momento de escuchar a los nuevos candidatos. Tiene al país en vilo, cuando se aproximan las vacaciones colectivas de fin de año. Y la interinidad en la Fiscalía, pese a las calidades y actividad del Fiscal encargado, no le hace ningún bien a la justicia: la paraliza y amodorra.

¿Por qué no convocar de urgencia a los magistrados que se encuentran en el exterior para que regresen de inmediato? ¿Por qué no comenzar a reunirse inmediatamente? ¿Por qué no declararse en sesión permanente hasta que haya "humo blanco", como lo hacen los cardenales en Roma?

Este proceso ha desgastado mucho e inútilmente a los gobiernos, a la Fiscalía, a la propia Corte y al país. No ha sido edificante. Pero, a más no poder, extraigamos enseñanzas: modifiquemos las normas, si es preciso, pero esta situación no se puede volver a presentar, por el inmenso daño que causa a las instituciones.

 *Cofundador de Razón Pública. Para ver el perfil del autor, haga clic aquí. 

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