La justicia cojea, pero llega… ¿demasiado tarde?

A pesar de las declaratorias del estado de cosas inconstitucional y del seguimiento que le hace la Corte Constitucional al sistema penitenciario, al día de hoy sigue siendo una asignatura pendiente de cumplimiento por parte del Estado colombiano.

En días recientes, la Corporación Excelencia en la Justicia (CEJ) publicó un informe sobre el estado actual de la justicia penal en Colombia. Los hallazgos de la CEJ resultan preocupantes, pero también son un buen reflejo del carácter cada vez más fragmentario del derecho penal y obliga a que hagamos la reflexión respecto sobre la necesidad del derecho penal y sobre la importancia de acceder a mecanismos alternativos de resolución de conflictos. Antes de ocuparme de los datos concretos, quisiera hacer una breve introducción teórica que nos permite entender de una mejor manera los hallazgos de la CEJ.

El derecho penal se ocupa de sancionar los actos que lesionan los bienes jurídicos de mayor importancia. Por su propia naturaleza, el sistema penal es selectivo, ya que sólo se ocupa de proteger los bienes jurídicos de más importancia, y deja para el resto del sistema jurídico la protección de los otros bienes jurídicos. Pero incluso dentro de esos ataques a los derechos más importantes, sólo se ocupa de los ataques más graves. La respuesta penal clásica ha sido la pena privativa de la libertad, pero, en las últimas tres décadas, ha habido un desarrollo amplio de modelos de justicia restaurativa que se centran en las víctimas y ya no en los victimarios. Y esos modelos tienen como finalidad la resolución del conflicto creado con el delito, más que el simple castigo del responsable. Esta mirada aborda una perspectiva estructural más allá de una mirada individual, lo que permite entender que el delito es un síntoma de algo mucho más grave y que si no se resuelven esos problemas estructurales, como la pobreza y la desigualdad, no será posible reducir las tasas de delincuencia.

Desde un campo crítico de la criminología, se entiende que el sistema penal sólo se puede ocupar de una parte de la criminalidad que ocurre en un país y que en su ejecución cumple funciones que son declaradas, como la retribución y prevención de los delitos, y no declaradas, como el beneficio a grupos sociales determinados.  Por estas épocas conviene recordar los trabajos del criminólogo asesinado en el Palacio de Justicia Emiro Sandoval Huertas. En un texto ya clásico, Sandoval Huertas mostró que el sistema penal colombiano se aplicaba de manera desigual y en beneficio de los más poderosos. Este autor señala cómo se desarrollaban estrategias para evitar que los grupos más poderosos de una sociedad sufrieran los efectos del sistema penal. Esas estrategias iban desde una tipificación del delito de una manera que hacía imposible su sanción, como en el caso de la usura y la exigencia de que la conducta se desarrollara por un año, hasta mecanismos de liberación a los cuales sólo podían acceder quienes tenían un fuerte arraigo social, debido a sus privilegios de clase. Lamentablemente, la CEJ no explora el sesgo de clase o de raza del sistema penal y nos impide ver de qué manera los más vulnerables son los más perseguidos por el sistema penal. 

Reducción en la efectividad de la administración de justicia

La CEJ muestra que en 2024 se dieron tres hechos significativos: i) un aumento del 8,4% de las noticias criminales por delitos querellables; ii) una reducción del 3% de las denuncias y iii) una reducción del 2,2% de las investigaciones iniciadas de oficio.  Y, lo que es más grave, en los últimos diez años esa reducción ha sido del 30%. Esto nos muestra que la ciudadanía usa el sistema penal para la resolución de pequeños asuntos privados en los cuales, seguramente, la denuncia penal es un requisito de procedibilidad para un reclamo de otra naturaleza. Pero al mismo tiempo, en los delitos más graves, que son los que se persiguen de oficio, la justicia penal es cada vez menos eficiente y permanece a la espera de que la ciudadanía le ponga en sus manos la investigación penal.

Esto viene asociado a otro dato que presenta la CEJ y es que el número de archivos en la administración de justicia es cada vez mayor (del 81,9%), por lo que el trabajo de la justicia penal colombiana deja a la ciudadanía cada vez más sin la posibilidad de una solución formal de sus conflictos. Y no se trata de que haya más acuerdos entre víctimas y agresores, ya que los acuerdos apenas llegaron a un 2% de todas las investigaciones. La razón está más bien en la inactividad de la Fiscalía, ya que la principal razón del archivo de la diligencia fue la imposibilidad de encontrar o establecer el sujeto pasivo de la conducta. Esto se ve agravado por el hecho de que la justicia penal colombiana cada vez más gasta sus recursos en funcionamiento, lo que indica que el dinero de la administración de justicia se destina al pago de los salarios de los operadores judiciales, pero sin que de ello se siga un aumento del presupuesto de inversión para tener las herramientas más modernas en la investigación penal.

Es importante el fortalecimiento de la carrera de fiscal, de manera que a esa posición lleguen los mejores y tengan garantía de que su cargo sólo dependerá de su desempeño y no de presiones políticas. El estudio de la CEJ muestra que el 79,9% de los fiscales están nombrados en provisionalidad, lo que claramente muestra un defecto en la estabilidad de los funcionarios y en la posibilidad de contar con fiscales independientes y autónomos.

Cada vez hay más acuerdos y menos juicios penales

Hace ya cerca de treinta años, el jurista portugués Boaventura de Sousa Santos, junto con otros colegas portugueses, publicó un estudio en el que muestra lo que ellos denominaban la pirámide invertida de conflictividad. El análisis le servía para demostrar que el uso del sistema de justicia, en general, y del sistema de justicia penal, en particular, dependían de la conciencia que tuviera la ciudadanía de que existía un conflicto y que ese conflicto debería ser resuelto por el sistema de justicia, penal o de otra naturaleza. En otras investigaciones, se ha demostrado que el sistema penal apela más a la justicia premial que a los juicios. Algo que en su momento fue criticado por Luigi Ferrajoli, pero que no fue suficiente para evitar que se acudiera cada vez más a los sistemas premiales, con los posibles efectos en condenas injustas que ello traía. Desde estas perspectivas, se muestra que la mayor parte de los conflictos se resolvían por fuera del sistema penal y que sólo del 3% al 5% de todos los casos de los que se ocupaba la justicia penal terminaban en una sentencia condenatoria. Desde un sector punitivista de la sociedad se quiso ver en esta cifra la existencia de una impunidad del 97%, pero lo cierto es que eso mostraba el carácter fragmentario del sistema penal y la importancia de los mecanismos alternativos de solución de los conflictos penales. 

La investigación de la CEJ llega a un resultado similar: De 1.455.495 noticias criminales en 2024, solamente el 3,7% llegó a sentencia y de ese porcentaje, cerca de la tercera parte (28,7%) terminó en sentencia absolutoria. De todas las noticias criminales de 2024, el 81,9% fueron archivadas, principalmente por no conocerse la víctima o el autor de la conducta o porque la conducta es atípica o el hecho no existió; 3,9% por extinción, 3,9% por conexidad procesal, 2,7% por preclusión de la investigación, 2% en conciliación, 0,9% desistimiento de la querella, 0,5% por principio de oportunidad, y 0,5% por cambio de competencia. Sin embargo, en el caso colombiano, como lo muestra la CEJ, el sistema penal decide abstenerse de resolver el conflicto en 81,9 de cada cien casos, lo que implica que la ciudadanía debe resolver de otras maneras sus conflictos, ya sea con otros mecanismos de solución de los conflictos o aceptando la pérdida y asumiéndola como los costos de vivir en una sociedad como la colombiana.   

En la década de 1980 proliferaron medidas alternativas al sistema judicial. Desde un sector de la sociedad esto se recibió como el arribo de la justicia restaurativa y se promovía que las personas resolvieran sus conflictos por fuera del sistema penal. Pero desde otras perspectivas, como la del jurista italiano Massimo Pavarini, se ve que estas medidas formaban parte de una ofensiva neoliberal de reducción del Estado y de desmonte de su carácter social, para volver a un tipo de Estado mínimo que reducía a la mínima expresión su intervención en la sociedad. Por tanto, al tiempo que se redujo la eficiencia de la justicia penal, se observa el aumento de los mecanismos de justicia penal y de los mecanismos no estatales de resolución de los conflictos. 

Por eso llama la atención el fracaso de la figura del acusador privado, que buscaba que en aquellos casos en los que la Fiscalía no quería continuar con la investigación, la pudiera adelantar un particular. Sin embargo, solamente en siete casos se ejerció la acusación particular, de las 24 solicitudes presentadas en 2024. Esto muestra la necesidad de una mayor conciencia sobre los mecanismos existentes en la justicia penal, pero también la necesidad de una mayor información en el momento de formular políticas de justicia. Es necesario que las políticas públicas en materia de justicia se hagan con una base empírica y no sobre la base de la última moda penal en Estados Unidos o en Europa.

Cada vez más gente en prisión: el control de los más pobres

Uno de los problemas frecuentes del sistema penal en América Latina ha sido el aumento del uso de la prisión. La solución clásica ha sido la construcción de cárceles, pero el problema de ello es el elevado costo, cerca de $400.000 millones para solo 3.000 cupos; el tiempo de construcción, de cerca de cinco años; la falta de terrenos, porque los municipios no quieren una cárcel en su perímetro urbano, entre otros. Por tal razón el hacinamiento continúa aumentando y el número de personas privadas de la libertad es cada vez mayor. De acuerdo con el estudio de la CEJ, en 2024 hubo 26,4% de hacinamiento carcelario. Para una población de 103.706 personas privadas de la libertad, el Estado apenas ofrece 82.052 cupos. El estudio no muestra el impacto diferencial de la pena privativa de la libertad en mujeres, indígenas y personas negras. 

A pesar de las declaratorias del estado de cosas inconstitucional y del seguimiento que le hace la Corte Constitucional al sistema penitenciario, al día de hoy sigue siendo una asignatura pendiente de cumplimiento por parte del Estado colombiano.

Y ahora, ¿qué hacer?

Se habla con frecuencia de una reforma estructural a la administración de justicia.  En este espacio no es posible desarrollar una teoría de la reforma penal, pero sí quiero destacar que la reforma pasa por tener en cuenta lo siguiente:

• Se requiere una judicatura y una Fiscalía fuertes y estables. 
• Es preciso que haya reformas a la carrera de derecho, para que se enseñe a los estudiantes una buena gestión judicial.
• La reforma a la justicia pasa por una reducción del alcance del sistema penal, lo que exige una reducción del número de delitos tipificados y, sobre todo, dejar la prisión para los casos más graves de todos.
• Finalmente, se requiere que haya una apuesta seria por la justicia restaurativa. Lo que nos muestra la justicia transicional en Colombia es que es posible limitar el uso de la pena de prisión y, pese a ello, se cumple con los fines de no repetición y de reinserción de los autores de conductas delictivas a la sociedad.

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