Aunque la Constitución le atribuyó funciones muy precisas, la Corte ha tomado numerosas decisiones que alteran seriamente el orden jurídico y social de Colombia. El fallo sobre matrimonio igualitario es parte de esta historia.
Juan Manuel Charry Urueña*
El origen
El constituyente de 1991 creó el máximo órgano de la jurisdicción constitucional con dos funciones básicas:
- Ejercer control sobre los actos que reforman la Constitución –por vicios de procedimiento-, así como las leyes, los decretos legislativos y los decretos leyes para asegurar que se ajusten a la Constitución, y
- Revisar los fallos de tutela proferidos por cualquier otra instancia judicial con el propósito de amparar los derechos fundamentales que estableció la misma Constitución.
En ese entonces se aprovechó la oportunidad para resolver viejos debates jurisprudenciales, como decir si los tratados internacionales y los actos de reforma de la Constitución debían o no debían estar sujetos a control de constitucionalidad.
No menos importante, la Corte cumplió la función de dar vida a la nueva Constitución en un ambiente de incertidumbre ante posibles contrarreformas por parte de la clase política que se vería afectada por ella.
Pero pese a crear una Corte Constitucional o especializada, los constituyentes mantuvieron el anterior criterio difuso de jurisdicción constitucional, consistente en que todos los jueces (civiles, penales, laborales o de cualquier otra jurisdicción) tendrían competencia para conocer de acciones de tutela y para aplicar la excepción de inconstitucionalidad (o sea de hacer que en un caso concreto no se aplique una ley que contradice la Constitución). La tutela, como dije, podría ser revisada por la Corte Constitucional, y la excepción quedaría en la órbita de autonomía de cada uno de los jueces respectivos.
Otra manera de entender el derecho
 Palacio de Justicia en el centro de Bogotá. Foto: Corte Constitucional |
La Corte Constitucional, a diferencia de su antecesora, la Corte Suprema de Justicia, fue adoptando posiciones más acordes con los avances doctrinales y del derecho comparado, y puso en el centro de la reflexión jurídica los derechos fundamentales y su debida protección. También dio contenido al concepto de Estado Social de Derecho y señaló que las funciones públicas debían estar al servicio de las personas y de la sociedad. Con esto se superaba la concepción formal del derecho y se introducía una dimensión social más pragmática.
Desembocó en excesos, extralimitaciones y posiciones políticas.
Pero también, e infortunadamente, esta postura conceptual desembocó en excesos, extralimitaciones y posiciones políticas de la Corte Constitucional. En los párrafos que siguen intentaré mostrar en qué consisten algunas de estas desviaciones en casos de tutela, aunque para poder hacerlo tendré que utilizar algunas expresiones técnicas.
Tutela contra sentencias judiciales
Tal vez uno de los primeros debates que involucraron a la Corte fue el de la procedencia de la acción de tutela contra fallos o providencias judiciales:
- Un sector entendía que los procesos judiciales eran el instrumento idóneo de defensa de los derechos fundamentales y que la acción de tutela solo procedía cuando no existieran otros mecanismos o cuando los existentes se hubieran agotado. En otras palabras: cada una de las altas corporaciones judiciales (Corte Suprema, Consejo de Estado…) mantenía su autonomía o pronunciaba la última palabra.
- Otros por el contrario consideraban que cualquier autoridad pública podía amenazar o vulnerar los derechos fundamentales y que por tanto las decisiones de las otras cortes debían quedar sujetas a la acción de tutela. En otras palabras: la Corte Constitucional quedaba por encima de las otras altas cortes.
Finalmente se impuso esta segunda tesis, con la muy discutible decisión de declarar inconstitucional la acción de tutela contra sentencias en firme (o que hayan hecho tránsito a “cosa juzgada”) con excepción de aquellas que fueran una grosera violación del orden jurídico – las cuales se verían como un atropello al ciudadano (como una “vía de hecho”) y no como una decisión judicial-. Por lo demás esta posibilidad excepcional fue evolucionando hasta que se establecieron requisitos tales como demostrar una manifiesta violación del orden constitucional o la existencia de defectos “orgánicos, sustanciales o procedimentales” en la sentencia objeto de la tutela. Es decir, en el argot jurídico, que se ha ido gestando una nueva casación constitucional.
Extensión de los derechos
Aunque la acción de tutela fue creada para proteger los derechos fundamentales que identifica la Constitución, no tardó en plantearse la posibilidad de que con ella también se protegieran los derechos económicos, sociales y culturales.
Para este efecto la Corte Constitucional creó el concepto de “conexidad”, según el cual podrían tutelarse otros derechos siempre y cuando tuvieran una relación directa con un derecho fundamental. Así los temas de salud, pensiones y seguridad social se convirtieron en objeto de protección constitucional.
No obstante, la demanda de los usuarios por prestaciones adicionales a las previstas en el Plan Obligatorio de Salud hicieron que la jurisprudencia evolucionara más allá del concepto de conexidad, para aceptar que los derechos sociales tenían un “componente fundamental” que hacía procedente la acción de tutela sin necesidad de demostrar conexidad alguna.
Así las cosas, las decisiones de tutela que en principio no debían tener contenido económico implicaron grandes cantidades de dinero, que para el caso de la salud superan los cinco billones de pesos, y para el caso de pensiones acumulan un pasivo que se estima en más de 150 por ciento de PIB.
Entonces la procedencia de la acción de tutela no fue determinar qué derechos son fundamentales, sino qué tienen de fundamental los derechos constitucionales.
La Constitución ampliada
 Audiencia Pública de la Corte Constitucional sobre unión de parejas del mismo sexo el 30 de julio de 2015. Foto: Canal de Youtube Corte Constitucional |
Bajo la figura del “bloque de constitucionalidad” se han elevado al rango de normas constitucionales los tratados internacionales sobre derechos humanos. La jurisprudencia ha ido incorporando algunos convenios de la Organización Internacional del Trabajo – e incluso algunas leyes estatutarias colombianas, en tanto estas leyes reglamentan derechos fundamentales-. En otras palabras: el objeto de control ahora es mucho más amplio y hay más derechos objeto de protección.
La Corte ha ido extendiendo los efectos de los fallos de tutela.
El “bloque de constitucionalidad” es una figura jurídica foránea, que en el caso de Colombia se deriva de la interpretación (equivocada) del artículo 93 de la Constitución, que permite que la Corte se pronuncie sobre los derechos desarrollados en tratados, leyes o convenios, más allá de lo establecido en la Carta Fundamental.
Extensión de la tutela
Los fallos de tutela afectan solamente a las partes (por ejemplo al paciente y a la EPS que figuren el caso, no a todos los pacientes o a todas las EPS que de alguna manera se encuentren o en el futuro puedan encontrarse en situaciones semejantes). Incluso, de manera excepcional, el juez puede instruir a la autoridad respectiva para que no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones objeto de la tutela (artículo 24 del Decreto 2591 de 1991).
Pero a pesar de esto, la Corte ha ido extendiendo los efectos de los fallos de tutela, primero a los casos similares, y luego declarando el “estado de cosas inconstitucional”, cuando todas las personas afectadas (por ejemplo, los desplazados) quedan amparadas por las medidas de protección que ordene el juez de tutela. Con esto se han extendido los efectos particulares a un efecto general, en contravía de un principio creado por la misma Corte, el principio “de inmediatez”.
Recorte de la tutela
El artículo 86 de la Constitución establece que la acción de tutela puede intentarse en cualquier momento. Y sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado que según el principio de inmediatez esta acción se debe interponer dentro de un término “razonable” (los seis meses siguientes a la infracción).
Tal vez esta sea una de las violaciones más evidentes a la Constitución, pues establece una limitación temporal para ejercer la acción de tutela que no está previsto en el texto constitucional. Por el contrario, este prevé que la protección sea ejercible en todo momento.
Matrimonio igualitario
Recientemente, la Corte Constitucional anunció que decidirá a favor de las parejas del mismo sexo para que se les reconozcan los mismos derechos que a las parejas heterosexuales.
Por un lado, la Corte ha sostenido que el Congreso debe regular la situación mediante una ley, y que ante la ausencia de una decisión legislativa se justifica llenar el vacío por parte del juez constitucional.
De otra parte, en decisiones anteriores, ha reconocido que se produce una sociedad de hecho en las parejas del mismo sexo, y que estas pueden acceder a los derechos a la pensión y a otros propios de la seguridad social. También se han proferido decisiones relativas a la adopción por parte de estas parejas.
Para ello, la Corte aplicó los efectos civiles de las uniones maritales de hecho entre un hombre y una mujer que trata la Ley 54 de 1990, y los extendió a las parejas homosexuales.
Pero la Constitución, en su artículo 42, dice que la familia como núcleo fundamental de la sociedad se constituye por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio. Y en sentido similar lo hacen el Pacto de San José de Costa Rica y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Lo cierto es que en este caso no corresponde a la Corte Constitucional definir mediante una acción de tutela la existencia del matrimonio entre personas del mismo sexo, pues no se trata solamente de un asunto jurídico sino de una profunda transformación social que requiere de una decisión democrática mayoritaria.
* Abogado constitucionalista, exdecano de la Facultad de Derecho Universidad del Rosario. jcharry@charrymosquera.com.co
