Se ha vuelto común que los jueces decidan sobre temas en los cuales todavía no existen leyes claras. ¿Cuáles son las competencias de la Corte y del Congreso en temas como el aborto, la eutanasia, la doble instancia o las corridas de toros?
Juan Manuel Charry*
Pensando en los derechos
La Constitución de 1991 concibió a la persona humana y sus derechos como el centro del orden jurídico, a diferencia de la Constitución de 1886, que se ocupó principalmente del diseño de los órganos de poder y de la regulación de sus competencias.
La nueva Constitución no solo consignó aquellos derechos comúnmente aceptados en las democracias liberales, sino que reconoció otros derechos nuevos como inherentes a la persona humana. Y además atribuyó prevalencia en el orden interno a los tratados internacionales de derechos humanos. En consecuencia, la Corte Constitucional creó nuevas garantías para los primeros derechos, y construyó el concepto “de bloque de constitucionalidad” para incorporar al orden interno aquellos tratados internacionales.
Por otra parte entre los teóricos del derecho aún persiste la controversia ente los llamados “jus-naturalistas” y los llamados “positivistas”. Mientras que para los primeros la Constitución se limita a reconocer derechos preexistentes e inmutables, para los segundos las transformaciones sociales han generado nuevos derechos que se están debatiendo.
En medio de estas corrientes y desde los primeros tiempos de la acción de tutela, los jueces colombianos se vieron enfrentados al debate sobre temas como el aborto, la eutanasia, el matrimonio entre personas del mismo sexo, la adopción por parte de homosexuales, el consumo de drogas, el maltrato animal, las corridas de toros y otros problemas que tocan a las garantías individuales, como decir el derecho a la doble instancia que la Constitución no reconoce para los funcionarios sujetos a fuero.
El dilema
 Uno de los nuevos derechos traídos por la globalización: legalización en consumo de drogas. Foto: Alcaldía Mayor de Bogotá |
Así, los jueces constitucionales tuvieron que sopesar los “nuevos” derechos sobre el cuerpo, la disposición de la vida, la autodeterminación, el consumo de droga y los derechos de los animales de acuerdo con las instituciones tradicionales y la legalidad formal. Si las personas gozaban de tales derechos fundamentales, entonces las respectivas leyes vigentes en Colombia presentaban vacíos y contradicciones.
No se trataba de simples conflictos entre valores contrapuestos, sino de situaciones complejas, de concurrencia de derechos e intereses y de zonas grises con diversos matices. Por ejemplo, ¿debían declararse inconstitucionales las leyes que impedían el ejercicio de tales derechos en circunstancias determinadas u ordenar su tutela para cada caso particular? ¿Hasta dónde se podía ejercer el derecho y en qué condiciones? ¿Se trataba de una decisión política o judicial? ¿Sería el Congreso o la Corte Constitucional el encargado de regular la situación?
El Congreso tiene un amplio campo de acción siempre y cuando se mantenga dentro de los límites constitucionales.
Para entender el problema basta considerar los casos del aborto y el matrimonio entre personas del mismo sexo.
En el caso del aborto, no se trata apenas de despenalizar el hecho o la conducta como tales, sino de establecer en qué casos no estaría sujeto a castigo, el tiempo de gestación y los procedimientos médicos que debe prestar la seguridad social, entre otros.
Por su parte el matrimonio entre personas del mismo sexo no está comprendido en la definición del artículo 42 de la Constitución (que lo reduce a la unión entre “un hombre y una mujer”) y no tendría la finalidad tradicional de procreación y formación de familia, con lo cual se abre el debate sobre la adopción por parte de estas parejas, así como sobre su derecho a la autodeterminación en igualdad o similitud de condiciones con los heterosexuales.
Aunque el juez debe proteger los derechos constitucionales expresamente consignados y aquellos que, aun no declarados, sean inherentes a la persona humana, también corresponde al Congreso reconocer y regular las nuevas situaciones en armonía con los valores de la sociedad.
Globalización y sociedad
El fenómeno de la globalización y la revolución de las tecnologías de la información y las comunicaciones ayudaron a impulsar la aceptación del aborto, la eutanasia y el matrimonio homosexual, entre otros, en distintas latitudes y sociedades.
Por ejemplo el comportamiento sexual y la conformación de la familia se han visto claramente transformados con los cambios de los modelos económicos de la explotación agraria a la producción industrial en línea y la migración del campo a las ciudades. No se trata de una situación exclusiva de los colombianos, sino de una gran multitud de cambios vertiginosos en diferentes países del mundo. Los avances científicos y las transformaciones culturales han cambiado la visión del hombre sobre sí mismo en todo el mundo, y la teoría de la evolución, la neurociencia y la biología han puesto al ser humano más en el reino animal que en el divino. Por ende las instituciones parecen más productos culturales que reglas naturales y por lo tanto es más fácil modificarlas.
Sistema constitucional
La Constitución de 1991 atribuye al Congreso competencias legales para desarrollar muchísimos artículos o aspectos de la Carta. A partir de esto, la jurisprudencia señaló que existía una cláusula general de competencia en cabeza del Congreso. En otras palabras, el Congreso tiene un amplio campo de acción siempre y cuando se mantenga dentro de los límites constitucionales.
De otro lado, la Constitución reiteró el control de constitucionalidad de las leyes e introdujo la acción de tutela para la defensa de los derechos fundamentales. Es cierto que en el desarrollo de ambas competencias se han introducido cambios como las llamadas sentencias “moduladoras”, “integradoras” o “de efectos diferidos”. De igual manera, la acción de tutela ha abarcado nuevos derechos y ha extendido sus efectos de obligar solo a las partes afectadas (inter pares) a obligar también a terceros (inter comunis). Y también se ha extendidos al llamado “estado de cosas inconstitucional” que implica mandatos más amplios para el Estado, como se puede ver en el caso de la salud o en el de los desplazados.
Pero lo cierto es que la actividad judicial se ha mantenido dentro de la esfera de “control” de las decisiones del Congreso, sin invadir la competencia especifica del órgano legislativo esto es sin adoptar decisiones políticas.
Ante los nuevos derechos que nos ofrece una sociedad globalizada, corresponde a los jueces constitucionales su reconocimiento y a las leyes su regulación.
La doctrina en el derecho comparado ha sido más o menos uniforme al aceptar que los temas relativos a la disposición del propio cuerpo, el aborto y la eutanasia, así como las preferencias sexuales y la familia, deben ser decisiones políticas legítimas adoptadas por el órgano de representación elegido directa y democráticamente, y no un asunto de debate judicial en manos de unos pocos jueces elegidos indirectamente por el pueblo.
La Corte Constitucional
 Debates por el aborto legal en la corte. Foto: Alcaldía Mayor de Bogotá |
En nuestro caso, se ha tratado además de mantener el sistema constitucional esto es, que las decisiones correspondan al Congreso y los controles al juez de constitucionalidad. Sin embargo, la Corte Constitucional ha exhortado al Congreso a que adopte las decisiones correspondientes, pero esto no ha ocurrido. En consecuencia, ante la falta de decisión del legislador, los jueces han optado por defender los derechos con simples parámetros jurisprudenciales. Por ejemplo:
- En el caso de la eutanasia han fijado los criterios para su procedencia;
- En el tema del aborto han definido tres situaciones cuando no sería punible la conducta;
- En el asunto del matrimonio entre parejas del mismo sexo han señalado su procedencia;
- En el caso de la adopción han señalado que las preferencias sexuales del adoptante no se deben tener en cuenta para calificar su idoneidad; y
- En el caso de las corridas de toros, que estarían comprendidas en la prohibición al maltrato animal, han concedido un término para que el legislador adopte la regulación correspondiente.
- En cuanto al consumo de sustancias psicoactivas, no se puede decir que se haya legalizado su uso, pero los jueces han considerado que el porte y consumo de dosis personales no se pueden considerar delitos y deben ser tratados como asuntos de salud pública.
- En cuanto a los aforados que no tienen segunda instancia y sobre los cuales la Corte Constitucional concedió un plazo de un año para regular la impugnación, la misma sentencia previó que si subsiste la omisión se entendería que esta procedería ante el superior jerárquico o funcional.
Cada uno en lo suyo
No estamos ante una confusión de órganos de cierre, como tampoco ante el desplazamiento indebido de las competencias constitucionales y legales a los jueces. El sistema constitucional, acorde con la jurisprudencia y la doctrina, es acertado al establecer al Congreso como órgano de decisión política y a la Corte Constitucional como órgano de control de los derechos, procedimientos y reglas constitucionales.
El sistema falla cuando el Congreso no cumple su papel y la Corte es la única entidad capaz de proteger los derechos, ya sea en el ámbito del control abstracto o en las acciones de tutela respecto de casos particulares, en los cuales se limita a establecer parámetros jurisprudenciales.
En síntesis, ante los nuevos derechos que nos ofrece una sociedad globalizada, corresponde a los jueces constitucionales su reconocimiento y a las leyes su regulación.
* Abogado constitucionalista, exdecano de la Facultad de Derecho de la Universidad del Rosario. jcharry@charrymosquera.com.co
