Movimiento LGBTI: la brecha entre el derecho escrito y la realidad social - Razón Pública
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Movimiento LGBTI: la brecha entre el derecho escrito y la realidad social

Escrito por Mauricio Noguera
Mauricio Noguera

Mauricio-NogueraRecientemente se han agitado de nuevo los medios en torno a casos jurídicos que involucran a personas LGBTI, cuyos derechos están plenamente reconocidos por la Corte Constitucional, pero no son respetados por funcionarios públicos o por particulares, debido a prejuicios atávicos. ¿Cómo cerrar la brecha?

Mauricio Noguera

Una cosa es reconocer los derechos…

La Corte Constitucional avanza a buen paso en el reconocimiento de derechos a las personas LGBTI: tres nuevas sentencias y la publicación del texto de la sentencia sobre matrimonio entre parejas del mismo sexo.

Sin embargo, las instituciones estatales o privadas al parecer no alcanzan a coger el ritmo que lleva la Corte: algunos por desconocimiento, otros por omisión y otros simplemente porque adelantan una campaña frontal en contra de los derechos de esta población.

Los avances recientes de la Corte han sido cuatro:

Primero, la feliz conclusión del caso de Chandler Burr, a quien reconocen la custodia plena de sus hijos adoptivos y donde se señala que la homosexualidad no es una condición de por sí negativa para adelantar procesos de adopción.

Segundo, el caso de una pareja de hombres que se besaron en un centro comercial en la ciudad de Cali y les fue solicitado dejar de expresar su afecto o serían retirados a la fuerza del lugar, ante lo cual, la Corte reconoció no solamente la existencia de discriminación y el derecho de las personas LGBTI de expresar su afecto en espacios públicos, sino que ordenó dar disculpas públicas a la pareja.

Tercero, la orden de la Corte al Ministerio de Salud y Protección Social de revisar “la reglamentación vigente sobre recepción, extracción y suministro de donaciones de sangre, con el fin de eliminar los criterios de selección de donantes basados en la orientación sexual como criterio de calificación de riego de enfermedades infecciosas como el VIH”.

Cuarto, la divulgación del texto de la sentencia de matrimonio entre parejas del mismo sexo, que había siso anunciado desde mediados del año pasado y que explica los argumentos para considerar a estas parejas como familias, así como la posibilidad de matrimonio entre parejas del mismo sexo a partir de junio de 2013, si el Congreso no legisla antes sobre la materia.

El “reencauche” constitucional

Debo advertir que aunque en los sectores progresistas fueron bien recibidos, dos de los cuatro fallos mencionados en realidad fueron reencauches de decisiones anteriores.

Con relación al caso Burr, ya en 1995 la Corte se había pronunciado sobre otro caso de adopción por un hombre gay, pero la discusión no giró alrededor de su orientación sexual, sino de las condiciones de vida de la niña y su derecho a la familia.

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Aspecto de la marcha Orgullo Gay en Bogotá.

Foto: comunidad.laopiniondemalaga.es

Aunque en aquella ocasión la Corte falló de otra manera —porque el hombre en cuestión carecía de medios económicos suficientes para asumir la adopción— la doctrina es la misma: el tema central versó sobre la familia, los derechos de la niña y no sobre la orientación sexual del padre.

Más aún, muchos constitucionalistas planteaban que la orientación sexual no podía considerarse en el momento de decidir sobre una adopción. Incluso la oficina de Asesoría Jurídica del ICBF lo sabía, y así lo informó en un concepto de 2011 paralelo al caso Burr y antes de la controversia mediática. Esta sentencia solo confirmó algo que ya se sabía.

Por otra parte, el caso de la pareja que expresaba su afecto en un espacio abierto al público en Cali no es nuevo. Muchas personas en redes sociales expresaban su desconcierto ¿Acaso estaba prohibido? 

Ya en el año 2000, la Corte, en un caso en que hombres gay eran retirados por la policía por abrazarse o darse besos en las playas de Santa Marta, había determinado que no existía una razón legítima para retirarlos del espacio público y en 2004, nuevamente ante una controversia en Neiva sobre la realización de un “Reinado Gay” en un espacio público, la Corte reiteró su posición y alertó sobre cómo la moral y las creencias particulares de algunas personas no podían imponerse sobre los demás. Es decir, el caso de Cali es solo otro reencauche.

Por qué las repeticiones

No puede culparse a la Corte Constitucional por reiterar sus sentencias: ella resuelve las demandas que llegan a su conocimiento, y si la violación de unos mismos derechos se repite, la Corte debe reafirmar su jurisprudencia, decir y concluir lo mismo sobre la base de supuestos fácticos similares. La pregunta es, ¿por qué tiene la Corte que pronunciarse varias veces sobre una situación que es clara y que en principio no debería repetirse?

Mauricio García Villegas plantea una posible explicación en un breve texto elaborado para el Departamento de Derecho Internacional de la OEA, donde señala como una característica de la cultura jurídica latinoamericana “la incapacidad del derecho para permear los comportamientos sociales de tal manera que se crea una brecha casi insalvable entre el derecho escrito y la realidad social”.

Por su parte, Julieta Lemaitre, en su concepto sobre Fetichismo Legal, ilustra la necesidad que tienen los movimientos sociales de resolver las violaciones a sus derechos humanos por medio de demandas legales, y en el caso del movimiento LGBTI mediante litigios que buscan eliminar la discriminación.

Sin embargo, ella lo denomina fetichismo, en la medida en que el “gozo” del derecho se da más en la sentencia como logro abstracto y en el logro del texto material, pero no necesariamente en el ejercicio real y efectivo de los derechos, pues de lo uno no obligatoriamente se deriva lo otro.

Derecho frente a prejuicios

Doy algunos ejemplos para ilustrar los planteamientos teóricos de García y de Lemaitre.

Primero acerca del fetichismo legal. La sentencia de matrimonio entre parejas del mismo sexo afirma, sin dejar espacio a dudas, que estas parejas conforman familias. Así lo dijo la Corte Constitucional en su comunicado de julio de 2011.

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Campaña de la Alcaldía a favor de la tolerancia por las opciones sexuales diversas.    Foto: Alcaldía de Bogotá.

Sin embargo, la Procuraduría se niega a acatar el fallo, pese a que el comunicado mismo crea la obligación de que se cumpla a partir del día siguiente a hacerse público[1].

Adicionalmente, la Corte reiteró el concepto de familia que también incluye a las parejas del mismo sexo en otras dos tutelas[2], que a su vez reconocían los derechos de pensión – los cuales además están reconocidos desde el 2008.

Finalmente la Corte da a conocer el texto y -previendo que los funcionarios públicos no respetarán la sentencia en la eventualidad del matrimonio entre parejas del mismo sexo- señala que “no ordena a título de colaboración o a la manera de una concesión graciosa, sino que puede ser exigida como cumplimiento de la Constitución misma y bajo el apremio del carácter vinculante”.

En respuesta, la Procuraduría solicita la nulidad de la sentencia, así como al fallo del caso Burr[3]. Por su parte, el Colegio de Notarios con inusitada proactividad pide aclaraciones que sorprenden más por el cuestionamiento directo a la Corte, que por su agudeza jurídica.

En relación con el impacto social de la sentencias, volvamos al caso del centro comercial de Cali. Como se señaló, por tercera vez la Corte reiteró que el espacio público es también para el goce de las personas LGBTI.

La semana pasada se conoció, sin embargo, que dos usuarias de Transmilenio que se besaban les fueron requeridos sus documentos y fueron expulsadas del sistema. La razón: eran lesbianas y una madre de familia alarmada informó a un agente de policía, quien no medió a favor de la libre expresión y le dio la razón a la señora, como si aún no existiera la jurisprudencia de hace ya más de una década.

Otro tanto podría comentar acerca de la sentencia sobre donación de sangre, que en términos prácticos es un reconocimiento novedoso de una situación discriminatoria que ahondaba estereotipos sobre las personas LGBTI: más promiscuas, las únicas que adquieren enfermedades de transmisión sexual, etcétera.

Sin embargo los imaginarios de los médicos, las enfermeras y la sociedad misma no cambiarán con una sentencia: ahí es donde las políticas públicas y la puesta en aplicación de las sentencias entran a jugar.

Cerrar la brecha y superar el fetichismo

Ante la eficacia limitada de los fallos de la Corte Constitucional, la respuesta no puede consistir en más sentencias sobre lo mismo. Se necesita en cambio que el Estado responda de verdad a las necesidades de las personas LGBTI.

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¿Tienen derecho las mujeres lesbianas a adoptar? El debate está abierto.

Foto: adoptar.blogspot.com

La verdadera respuesta se encuentra en el diseño y aplicación de políticas que cierren la brecha, tanto en el plano local como en el nacional. ¿Pero cómo podrá lograrse esto, si algunos de los propios concejales de Bogotá, de Cali y ahora de Barranquilla –en cabeza de Ester Molinares y Máximo Acuña– invocan en sus argumentos a las míticas Sodoma y Gomorra?

¿Cómo se van a poner en práctica las sentencia de la Corte, cuándo sigue pendiente una Política Pública Nacional LGBTI que responda a las necesidades de estas personas y que ataque la discriminación estructural que persiste?

En 2011, la Corte Constitucional también exhortó al Congreso y le ordenó a diferentes entidades que adelanten una política pública en contra de la discriminación.

Incluso el gobierno de la República Checa, con motivo del Examen Periódico Universal de Naciones Unidas, recomendó desde 2009 al gobierno colombiano adelantar campañas contra la discriminación. En un informe presentado en 2011 se consideró que la recomendación sigue pendiente de cumplimiento

En conclusión, a la fecha no hay recomendación cumplida, ni sentencia acatada, ni política pública, ni muestras de que el Congreso piense avanzar en este campo.

Así, ante una oposición deliberada a los mandatos de la Constitución por parte de muchos funcionarios públicos y dado el abandono de sus funciones por parte de las entidades encargadas de hacerla cumplir, el propio movimiento LGBTI debe promover la voluntad política necesaria para cerrar definitivamente el foso de la discriminación cotidiana que lo aleja de derechos reconocidos por la Corte Constitucional.

* Abogado y candidato a la maestría en Estudios de Género de la Universidad Nacional de Colombia, miembro del Comité Legal de Colombia Diversa.

[1] En la sentencia C-973 de 2004, la Corte señala: “en aras de salvaguardar la integridad y supremacía del Texto Constitucional y de asegurar la vigencia de la garantía fundamental de la seguridad jurídica, concluye, por una parte, que las sentencias de constitucionalidad producen efectos desde el día siguiente a su adopción, siempre y cuando sean debidamente comunicadas por los medios ordinarios adoptados por esta Corporación”, siendo el comunicado de prensa uno de sus medios ordinarios.
[2] Ver sentencia T-716 y T-717 de 2011 que reiteran el comunicado de prensa de la sentencia C-577 de 2011 sobre familia conformada por parejas del mismo sexo.
[3] Vale la pena también revisar las intervenciones de la Procuraduría en los procesos de constitucionalidad, matrimonio y adopción, todas ellas han sido desfavorables y en al menos tres casos se ha solicitado la nulidad, ante la favorabilidad del fallo a los derechos de las parejas del mismo sexo.

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