En el centro del debate están los falsos positivos: todo apunta a un intento deliberado por esconder las atrocidades cometidas. Peor aún, se distorsiona el derecho internacional sobre la guerra, se crea un tribunal de garantías separado, se pasan a la justicia militar los delitos que no le corresponden…y esta reforma está pasando a pupitrazos.
Michael Reed Hurtado *
Más afán que reflexión
El proyecto de Acto Legislativo que reforma varios artículos de la Constitución para ampliar el alcance de la Justicia Penal Militar (JPM) avanza como una aplanadora.
Ya surtió los primeros dos debates en primera vuelta en la Cámara. Ahora debe ser debatido en Senado, tanto en la comisión primera como en la plenaria, antes de que termine la legislatura (el 20 de junio). Después, a partir del 20 de julio, vendrá otra ronda de discusiones en ambas cámaras.
Hay tiempo suficiente para reflexionar y corregir, pero todo indica que la razón no brillará en esta maratón de debates rutinarios.
A punta de exagerar
La mayoría de los congresistas parece estar convencida a priori de la conveniencia de la reforma, argumentan poco, y acuden a la exageración y a la distorsión para presentar un estado de necesidad.
  Miguel Gómez y Juan Carlos Vélez conspicuos defensores de la reforma en el Congreso. Foto: Congreso Visible y http://www.juancarlosvelezuribe.com/ |
Por ejemplo, en un foro realizado recientemente en la Universidad del Rosario, el representante a la Cámara Miguel Gómez dijo que era necesario fortalecer el fuero porque había 5.400 procesos penales abiertos en contra de 9.837 miembros de la Fuerza Pública que los sacaban del “teatro de combate” y que afectaba seriamente la estrategia militar.
El senador Juan Carlos Vélez Uribe reforzó diciendo que las cifras involucraban, en realidad, a 16.000 militares y que era necesario que fueran juzgados por “personas que conocen cómo se opera en el monte”.
La gran conclusión del evento fue la necesidad de cambiar la Constitución, porque la justicia tenía inhibidos a los combatientes. Si seguimos así, a golpe de exageración y de ignorar la realidad, se modificará la Constitución para crear un régimen especialísimo de protección a los militares de “las injusticias de la justicia”, según las palabras del general en retiro Juan Salcedo Lora, en ese mismo evento.
Los datos como son
Para resaltar la manipulación de las cifras, puntualizo un par de datos inobjetables:
- La Unidad Nacional de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación (FGN) tiene asignados 1.708 casos relativos a homicidios atribuidos a agentes del Estado, de los cuales hay 1.596 casos abiertos, con corte al 31 de marzo de 2012.
- Además de los casos que se encuentran en esa unidad especializada, la Dirección Nacional de Fiscalías reporta, con corte a la misma fecha, 375 casos relativos a homicidios atribuidos a agentes del Estado, distribuidos en las distintas seccionales del país.
- Hay un total de 4.112 miembros de la Fuerza Pública vinculados a causas penales por homicidios, distribuidos de la siguiente manera: 76 policías, 3.960 miembros del Ejército (en su mayoría soldados), y 76 miembros de la Armada Nacional.
- De estos, 1.753 están detenidos: 34 de la Armada Nacional, 1.692 del Ejército y 25 de la Policía.
- Y, finalmente, 459 miembros de la Fuerza Pública tienen condenas en firme en su contra por homicidios, con corte a marzo de 2012.
Estos son datos oficiales proporcionados por la FGN. No son invento ni minimización. Responden a la triste y cruel realidad del asesinato a sangre fría de miles de personas por parte de varias unidades militares en todo el país, que fueron presentadas como muertas en combate.
La FGN tiene la tarea de investigar esos casos de homicidios y de establecer responsabilidades. Esto no tiene nada que ver con combates ni con enemigos, sino con criminalidad sistémica y encubrimiento del crimen.
 La justicia no tiene paralizados a los militares; lo que los afectó – y con razón – es que una práctica criminal se extendió en la institución castrense, como un virus. Foto: Ejército Nacional. |
La justicia no tiene paralizados a los militares; lo que los afectó – y con razón – es que una práctica criminal se extendió en la institución castrense, como un virus. Recuperar la legitimidad tardará y dependerá de la justicia que se imparta en relación con la comisión de una práctica tan aberrante.
La injusticia que debería preocupar al público y a los honorables congresistas consiste en que esa práctica tuvo lugar menos de cinco años y que en ahora no solamente se quiera ambientar su olvido, sino además blindar a los militares contra la operación de la justicia. Esa es la injusticia mayor. ¿O será que ahora es obligación patriótica olvidar los falsos positivos?
El texto del proyecto de reforma a la Constitución es relativamente corto. Sugiero leerlo, junto con la exposición de motivos del ministro de Defensa: Proyecto de Acto legislativo no. 192/12-Cámara. Como toda norma de nivel constitucional, las disposiciones contenidas serán objeto de múltiples interpretaciones, pero conviene destacar cuatro problemas principales.
Tribunal de garantías especial
El primer artículo crea un nuevo Tribunal de Garantías Penales con competencia en todo el territorio para velar por las garantías de los policías y militares que estén siendo procesados por cualquier delito. Este nuevo tribunal estará compuesto por personas que cumplan con los requisitos para ser elegidos a la Corte Suprema y contarán con su mismo régimen; con una particularidad: algunos de sus miembros tienen que ser policías y militares en retiro. (Proyecto de Acto legislativo, artículo 1.)
 La Cámara introdujo una noción del DIH que facilita la guerra, que da licencias para actuar, y que justifica la violencia y los excesos en el combate. Foto: Cámara de Representantes. |
Esta propuesta presenta muchos problemas. Su creación, además de acarrear gastos excesivos, desconoce el principio de igualdad ante la ley y el principio del juez natural. Cuando el sujeto procesado en una causa penal, por cualquier delito (incluyendo narcotráfico o robo), sea un militar o un policía, la Fiscalía General de la Nación (FGN) tendrá que acudir a ese tribunal para que controle la legalidad de sus actos.
Aunque no se diga explícitamente, la creación de este tribunal de garantías sólo puede justificarse porque se ha llegado a la conclusión de que no son fiables los jueces de control de garantías que hoy cumplen esta función en el marco del Código de Procedimiento Penal.
Los congresistas están creando una justicia paralela para los militares y policías, en vez de fortalecer a los jueces ordinarios que día tras día se ocupan del control constitucional de las actuaciones penales previas al juicio de cualquier otro ciudadano.
¿Por qué es necesario que un policía o un militar acusado de robar o extorsionar cuente con un juez de control de garantías especialísimo? Yo no lo entiendo.
Delitos excluidos de la Justicia Penal Militar
Hay un consenso general sobre el hecho de que hay ciertos delitos que nunca pueden ser juzgados por la Justicia Penal Militar (JPM). Inclusive aquellos que creen que el fuero militar debe ser expansivo y cubrir casi todo, no se atreverían a sostener en público que la JPM debe ser la competente para juzgar delitos como la desaparición forzada, la tortura o la violación sexual.
De hecho, en la exposición de motivos que presentó el ministro de Defensa se dice que hay delitos de gravedad inusitada cuya comisión rompe el vínculo con el servicio y, “usando denominaciones que corresponden al derecho y la práctica internacional” expuso una lista compuesta por las siguientes conductas:
- Crímenes de lesa humanidad
- Genocidio
- Desaparición forzada
- Tortura
- Ejecución extrajudicial
- Desplazamiento forzado
- Violación y abusos sexuales
- Actos de terror contra la población civil
- Reclutamiento o uso de menores
Como lista ilustrativa no está mal. Sin embargo, los representantes a la Cámara se apartaron de esa fórmula y aprobaron un mandato constitucional para formular en una ley estatutaria posterior una lista “específica, precisa y taxativa” de delitos que nunca podrán ser de conocimiento de la JPM (Proyecto de Acto legislativo, artículo 3, parágrafo 2.)
La fórmula aprobada por la Cámara es inconveniente en la medida en que:
- se aparta de los tipos y las categorías internacionales,
- traslada la discusión a una ley estatutaria,
- propone la fabricación de una lista basada en tipos penales nacionales, y
- se aparta de la sana práctica de contar con una lista que cumple propósitos ilustrativos – permitiendo ajustar la práctica judicial a la cambiante realidad según los casos que van surgiendo.
Extraña representación del Derecho Internacional Humanitario (DIH)
El proyecto desarrolla en varios parágrafos nuevas nociones constitucionales relativas al derecho internacional humanitario (Proyecto de Acto legislativo, artículo 3, parágrafos 2 y 3.) Lo hace con dos propósitos:
- crear un marco de referencia especial para examinar y justificar las acciones militares en el contexto del conflicto armado, y
- ampliar el fuero militar o el alcance de la JPM a las infracciones del DIH.
El Comité Internacional de la Cruz Roja recordó recientemente que el DIH “es un conjunto de principios y normas (…) destinado a mitigar los efectos de los conflictos armados (internacionales o no internacionales). Protege a las personas que no participan o que han dejando de participar en las hostilidades y limita el empleo de los medios y métodos de guerra”.
De esta definición, que recoge la esencia de los principios de humanidad, distinción y precaución, centrales en el DIH, los representantes a la Cámara no tomaron nada. Por el contrario, introdujeron una noción del DIH que facilita la guerra, que da licencias para actuar, y que justifica la violencia y los excesos en el combate.
El cambio de enfoque es trascendental: hasta el momento, el régimen jurídico colombiano ha acogido una concepción del DIH que interactúa con el régimen constitucional para garantizar la máxima protección de las personas en el conflicto armado.
Ahora se pretender promover una noción amañada del DIH que desconoce la aplicación concomitante de distintos regímenes de protección internacional en un conflicto armado no internacional y que, según sus impulsores, suspende las obligaciones del Estado en materia de derechos humanos.
Esta noción equivocada del DIH recorre el peligroso camino de introducir la excepcionalidad como parámetro constitucional ordinario y de dar licencia para matar.
De acuerdo con el texto aprobado por la Cámara de Representantes, se estaría dando lugar a dos transformaciones muy riesgosas para la vigencia del estado de derecho en Colombia:
- Se daría competencia a la JPM para investigar y juzgar conductas penales que acarrean infracciones al DIH, posiblemente incluyendo algunos crímenes de guerra.
- Se abriría el debate de un derecho penal especial para ser aplicado a miembros de la Fuerza Pública, según unos parámetros que establezca en el futuro el legislador mediante una ley estatutaria.
Lo que se busca es manipular el DIH para que sirva como una especie de filtro legal que exima o mitigue la responsabilidad de los miembros de la Fuerza Pública cuando cometan excesos en actos de combate o cuando cometan crímenes calculados, que son presentados como actos de combate – como los miles de homicidios que fueron presentados como falsos positivos.
Evadir reglas constitucionales sobre asignación de competencias
El proyecto también propone “una comisión de coordinación mixta integrada por representantes de la jurisdicción ordinaria y de la jurisdicción penal militar” que, cuando acontezca un hecho criminal y no se pueda determinar la jurisdicción competente, “constatará inmediatamente los hechos y preliminarmente remitirá la actuación a una de las dos jurisdicciones, sin perjuicio de las facultades asignadas al órgano encargado de definir el conflicto de competencias” (Proyecto de Acto legislativo, artículo 3, parágrafo 4).
Este mecanismo extraprocesal no tiene ni pies ni cabeza. Sospecho que tiene el propósito de subvertir la regla constitucional que existe para resolver cualquier conflicto de competencias que pueda surgir cuando hay hechos que suscitan dudas sobre su vínculo funcional con el servicio militar o policial.
 Con los falsos positivos tan frescos en nuestra historia, ¿será conveniente para la legitimidad de la Fuerza Pública promover la impunidad? |
La regla vigente es clara aunque no sea del agrado de los militares: sin la menor ambigüedad y sin ser fuente de inseguridad jurídica, la norma establece que, cuando exista cualquier duda sobre la relación funcional del hecho objeto de investigación con la función legitima de la Fuerza Pública, el caso debe ser trasladado a la justicia ordinaria. No es más: sencilla y al punto. Es tan clara que varias directivas del Ministerio de Defensa la reiteran desde 2007 [1].
El mecanismo propuesto pretende que una comisión con participación de militares y policías decida de manera sumaria sobre información preliminar – es decir, a primera vista – los casos que guardan relación con el servicio.
De esta manera, cualquier falso positivo bien legalizado pasaría a la JPM. Estos homicidios, a primera vista, parecen muertes cometidas en combate con todo el sustento legal requerido – de ahí el término “legalización”.
Con los falsos positivos tan frescos en nuestra historia, ¿será conveniente para la legitimidad de la Fuerza Pública promover este tipo de mecanismo?
Y el debate continúa…
Quedan otros puntos de preocupación por fuera de este análisis, como la creación de una nueva justicia penal policial, la creación constitucional de un fondo para cubrir los gastos de la defensa de los miembros de la Fuerza Pública, o el establecimiento constitucional de un régimen penitenciario militar.
Se trata de una reforma inconveniente con repercusiones profundas sobre la administración de justicia, en la manera cómo abordaremos el pasado reciente de atrocidades y en cómo reconocemos (o desconocemos) a las víctimas de las ejecuciones extrajudiciales que fueron perpetradas por miembros del Ejército.
En medio de tanto esperpento jurídico y de fabricación de blindajes y escudos para proteger a la Fuerza Pública, me convenzo, cada vez más, de que no hay derecho. O como insiste un amigo argentino: ¡no hubo derecho! Espero equivocarme.
* Socio e investigador de la Corporación Punto de Vista (www.cpvista.org)
@mreedhurtado
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