Ya está en primer debate una propuesta de reforma constitucional que amplía los beneficios para los autores de delitos muy graves. En esta disección del proyecto se enumeran los errores conceptuales, las inconsistencias, los riesgos y los efectos dañinos que tendría la aprobación del proyecto. Una voz autorizada y una alerta necesaria sobre un asunto de veras decisivo para el futuro de los colombianos.
Michael Reed Hurtado*
En qué consiste el proyecto
El senador Roy Barreras presentó un proyecto de acto legislativo para “lograr la paz y establecer un marco constitucional para los mecanismos de justicia transicional en Colombia”, que recibió el respaldo del presidente Santos.
La ponencia para primer debate en la Comisión Primera de la Cámara fue presentada el 23 de septiembre por Carlos Edward Osorio Aguiar, del partido de la U, quien incluyó algunos cambios como resultado de una audiencia pública del 20 de septiembre. El proyecto de acto legislativo parece avanzar rápidamente.
Antes de entrar a analizar la propuesta, expongo su contenido de manera esquemática:
- Por medio de un nuevo artículo transitorio de la Constitución:
- Define que los instrumentos de justicia transicional son temporales y excepcionales.
- Dice que estos tienen como “finalidad prevalente facilitar la terminación del conflicto armado interno y el logro de la paz estable y duradera”.
- Establece que el poder legislativo podrá diseñar instrumentos de carácter judicial y no judicial para cumplir los deberes estatales de investigación y sanción.
- Señala que estos instrumentos pueden dar “un tratamiento diferenciado para cada una de las distintas partes que hayan participado en las hostilidades”.
- Manifiesta que el gobierno “aplicará estrategias integrales para proteger los derechos de las víctimas”.
- Introduce la priorización y selección de casos en la administración de justicia penal como actos “inherentes a la administración de justicia transicional”.
- Ordena que el Congreso, por iniciativa del gobierno, defina los criterios de selección de casos que deben pasar a la justicia y, por otro lado, lo faculta a “autorizar la renuncia a la persecución penal o la suspensión de la ejecución de pena” en los casos que no queden sometidos a la judicialización.
- En estos casos, se aplicarán mecanismos no judiciales de esclarecimiento y reparación administrativa, e “investigación y sanción mediante mecanismos no judiciales”.
- La propuesta modifica el artículo 122 de la Constitución para introducir una excepción a la prohibición de que personas condenadas por delitos graves (incluyendo el narcotráfico y los delitos de lesa humanidad) puedan ser elegidos, ser designados como servidores públicos o celebrar contratos con el Estado. Esta propuesta establece que el Congreso, por iniciativa del gobierno, puede votar para que no se aplique esta prohibición a los miembros de grupos armados ilegales que se desmovilicen en el marco de un futuro proceso de paz, “una vez cumplan con las sanciones a las que haya lugar”.
La propuesta se acompaña de una exposición de motivos presentada por el senador Barreras y adicionada por el representante Osorio. Ambos coinciden en que el proceso de justicia transicional que tiene lugar en Colombia es único en el mundo e insisten en que el proceso será gradual, en que no habrá un momento transicional “sino varios momentos transicionales de cierre gradual de diversos capítulos de violencia”, y en que la mayor dificultad radica en que el conflicto persiste.
Manifiestan que la reforma constitucional es necesaria porque en Colombia no existe una “una verdadera estrategia de justicia transicional que
- oriente la aplicación de los diferentes instrumentos jurídicos y de los esfuerzos complementarios a los que haya lugar,
- diferencie este ‘sistema transicional’ de la administración de justicia ordinaria y
- logre un cierre jurídico de los diferentes capítulos del conflicto armado interno en Colombia de acuerdo con su naturaleza” [1].
Reforma innecesaria
El “marco jurídico para la paz” es enredado y no son claras su necesidad ni su conveniencia. No es preciso autorizar de nuevo al poder legislativo para expedir normas que protejan los derechos de las víctimas y promuevan la paz. La Constitución vigente lo exige y el legislador lo ha hecho.
Ya existen en Colombia varias herramientas denominadas de “justicia transicional”. Bajo el régimen constitucional vigente, los congresistas y el gobierno nacional pueden y deben diseñar y poner en marcha todas las iniciativas en este sentido.
La propuesta de reforma constitucional resulta redundante, salvo que la intención de los promotores sea introducir un nuevo rasero, aplicable a una justicia excepcional, mientras persista el conflicto.
Si esta es la motivación, el proyecto resulta oscuro y va en contravía de la Constitución de 1991. La justicia transicional debe buscar fortalecer el Estado de derecho, no debilitarlo o diluirlo. Hay que ajustar lo que se quiere hacer a la Constitución, no ajustar la Constitución a lo que se quiere hacer.
Contradicciones irreconciliables
El proyecto de acto legislativo y su motivación están llenos de contradicciones:
- Plantean que su aplicación es para procesos futuros, pero busca resolver los problemas creados por la ley de Justicia y Paz.
- Manifiestan que los marcos de justicia transicional en Colombia son incoherentes y están en crisis; sin embargo, a renglón seguido, afirman que su propuesta responde a la Ley de Víctimas (Ley 1448 de 2011) que, según ellos, representa “un marco completo para la reparación integral de las víctimas a través de procedimientos administrativos (… y) garantiza que todas las víctimas sean reparadas a través de distintos programas integrales” [2].
Este es el mundo al revés: la reforma constitucional se inserta en una ley. ¡La ley es la que hace necesaria la reforma constitucional!
No es “justicia transicional”
La confusión se extiende al concepto mismo de la justicia transicional. Barreras y Osorio admiten que los mecanismos de justicia transicional son excepcionales, pero subrayan que todo debe hacerse de manera gradual y en momentos distintos, durante un período que queda sin determinar.
Justifican los proponentes que “una transición de esta naturaleza supone unos niveles mucho más grandes de complejidad, puesto que el conflicto perdura en el tiempo y sus diferentes capítulos se van cerrando de manera gradual” [3]. Me temo que la complejidad que reflejan las ideas no es fruto de la profundidad sino de la confusión.
La justicia transicional es un campo pragmático que, respondiendo a cambios políticos trascendentales, combina medidas de distinto tipo para enfrentar la impunidad de las atrocidades perpetradas en el pasado y para asistir a los gobiernos y a las sociedades en su tránsito hacia un futuro mejor, tomando en cuenta los derechos de las víctimas.
La necesidad de acabar el conflicto por vía negociada es un anhelo que muchos podemos compartir, pero que la justicia transicional sirva para acabarlo es una equivocación conceptual que podemos pagar duramente.
La justicia transicional no se convierte en justicia sólo porque así se declare en la Constitución. Su potencial se puede pervertir por vía enunciativa o declarativa. La justicia transicional es sobre todo expresiva: facilita manifestaciones que fueron prescritas, encara la justificación de la violencia, invita a que se manifiesten voces amordazadas por el miedo, y habla sobre lo proscrito.
Ensillando antes de traer las bestias
Resulta relativamente claro que, en una eventual negociación de paz, serán necesarias medidas de justicia transicional para abordar las atrocidades perpetradas tanto por las guerrillas como por los paramilitares y por el propio aparato estatal. Sin embargo, el éxito de estas medidas siempre dependerá de su secuencia, su pertinencia y su respuesta al sentimiento social —tanto el mayoritario como el de las víctimas—.
Además, antes de ser decretadas por acto legislativo como una medida de reconciliación, es importante que se debatan en un contexto que garantice la participación de la población. Por el momento, en regiones como Nariño y Córdoba, lo que existe es un miedo paralizante.
Ojalá, después de un proceso de paz, exista un ambiente político para que los colombianos puedan contar con un abanico de opciones que incluyan, entre otros: una comisión de la verdad, procesos efectivos de reparación, reformas institucionales, iniciativas especiales de persecución penal, y procesos de desarme y reintegración.
Pero, mucho antes de todo eso, se necesita un escenario de compromiso político por parte de autoridades y elites que estén dispuestas a asumir los costos del reconocimiento de las víctimas, de su sufrimiento y de la responsabilidad estatal.
Retorciendo los referentes internacionales
Los promotores del proyecto afirman que “no existe ninguna obligación internacional que prohíba que los deberes de investigar y sancionar se garanticen por medio de instrumentos no judiciales”.
En este campo, el sistema interamericano de protección de derechos humanos es contundente: frente a violaciones graves, el Estado tiene el deber de investigar y establecer responsabilidades penales. Puede utilizar mecanismos alternativos como complemento de la administración de justicia —nunca en sustitución—: no hay duda de que existe una obligación de investigar y juzgar a los responsables de delitos como desapariciones forzadas, ejecuciones o torturas.
Además de distorsionar el referente interamericano, el senador y el representante presentan de manera equivocada el referente del Estatuto de la Corte Penal Internacional (CPI). Inventando interpretaciones del Estatuto, intentan justificar que no es necesario investigar y sancionar judicialmente los crímenes internacionales [4]. El ejercicio argumentativo de Barreras (asumido por Osorio) es equivocado y defrauda. Es una interpretación rebuscada y posiblemente malintencionada.
Por más conveniente que parezca, el Estado no puede obviar su obligación de investigar y establecer responsabilidades por vía judicial en relación con delitos atroces. En un contexto de paz y de transición, es viable buscar alternativas, por ejemplo examinando qué se hace con la punición; pero la obligación estatal de investigar y establecer responsabilidades frente a violaciones graves no se puede devaluar y la actuación judicial no se puede hacer desaparecer, bajo los embrujo del deseo.
Una lógica perversa
Barreras y Osorio justifican la propuesta de reforma por la crisis de la justicia transicional, y advierten que la Ley de Justicia y Paz puede colapsar. Es desafortunado que una iniciativa de judicialización mal diseñada y pésimamente ejecutada sirva como pretexto para acomodar la Constitución.
Esta línea argumentativa es falaz: como la Ley de Justicia y Paz anda mal, hay que modificar la Constitución para salvarla. Si uno acepta esta lógica ¡el problema resulta ser el régimen constitucional vigente!
El desastre de Justicia y Paz no es atribuible al régimen constitucional, sino a un pésimo diseño que puso en manos del Ejecutivo y no de la Fiscalía la posibilidad de vincular a personas a la iniciativa penal especial. Definitivamente, un modelo para no replicar ni vender.
Es hora de inyectarle criterios técnicos, recursos y sacar adelante las investigaciones y perseguir sus implicaciones hasta las últimas consecuencias. Este es un problema más de dinámica y voluntad política que de derecho; no es un problema de la Constitución.
Escogiendo a los reos
Es cierto que la selección y la priorización son herramientas técnicas y políticas utilizadas en distintas iniciativas de persecución penal, no sólo en el marco de procesos de transición. Estas pueden ser convenientes y eficaces, pero para ponerlas en marcha no es necesario el nuevo marco especial.
A manera de ejemplo, el principio de oportunidad –consagrado en el régimen penal colombiano [5]– es un referente normativo vigente, que permite seleccionar y priorizar casos de acuerdo con la política criminal del Estado. Aunque ningún Fiscal General lo haya desarrollado estratégicamente hasta el momento, esta es una herramienta muy poderosa en materia de administración de justicia penal.
Una práctica estratégica de selección y priorización de casos requiere, ante todo, una política criminal explícita y los recursos necesarios para hacer que el aparato de justicia funcione como amenaza real de poder punitivo frente a hechos atroces.
A partir de esa demostración de fuerza, el Estado estaría en mejor posición para negociar con los actores ilegales. Ante la actual debilidad de la justicia, los actores ilegales seguirán buscando ponerle conejo y buscar “negociaciones” que los beneficien, como ilustran las distintas experiencias de sometimiento a la justicia en Colombia.
Finalmente en materia de persecución penal, la propuesta de facultar al Congreso para cesar los procedimientos penales y suspender la ejecución penal es inconveniente y antitécnica. Aunque parezca novedoso, el mecanismo viola el principio de separación de los poderes, violenta el principio de independencia del poder judicial, y va en contravía de la garantía de los derechos de las víctimas.
No todo es negociable
En una eventual iniciativa especial donde se quiera perseguir a los “más responsables” de crímenes atroces, la decisión debe responder a claros criterios técnicos basados en investigaciones penales. La decisión no puede ser iniciativa del Ejecutivo, con votación del Congreso. Justamente la selección de los postulados a Justicia y Paz está en manos del Ejecutivo. ¡Y miren como vamos!
La decisión de avanzar o no con la persecución penal debe estar en manos de la autoridad judicial. No pueden ser los poderes Ejecutivo o Legislativo quienes determinan a quién se investiga y a quién no, o a quién se le suspende la pena. Esta es una decisión judicial, eminentemente técnica aunque pueda estar orientada por criterios políticos previamente establecidos.
La propuesta de reforma convierte a la administración de justicia en un bien transable políticamente. Pone en evidencia, para los actores armados, que a lo que hay que temer (o persuadir) no es a la justicia, sino al Congreso.
Triste arreglo que, antes de una eventual negociación con las partes en conflicto, quede claro que el poder que tiene la llave de su futuro es el político y, de antemano, se esté mandando el mensaje de que la justicia no vale, porque todo será negociable, al fin de cuentas.
Esta es una de las razones por las cuales no es conveniente hacer explícito el camino a una eventual amnistía o indulto, hasta que no estén todas las cartas sobre la mesa. De aprobarse esta reforma constitucional, los actores armados tendrán despejado el camino a su cielo o a su infierno. ¿Será esto lo que queremos?
Participación de desmovilizados en política
Aciertan Barreras y Osorio al destacar que la participación en política es un tema central en las negociaciones de paz, pero es apenas uno de los temas.
Nuevamente, en relación con este asunto se notan el descuido y el afán al diseñar la propuesta. Por ejemplo, ¿qué tan deseable es que narcotraficantes y criminales de lesa humanidad sean eventualmente directores del DAS o senadores? Porque a situaciones como estas estará abriendo la puerta la reforma que proponen.
El ejercicio de derechos políticos y la posibilidad de participar en la vida pública están más asociados con contextos políticos específicos y con actores particulares. La extensión de estos beneficios sólo puede hacerse tras un balance concreto sobre lo que la sociedad gana o pierde en contraprestación. Sin embargo en el proyecto parece que la única condición fuera que el Ejecutivo lo proponga y que las mayorías del Congreso estén de acuerdo. Esta no es una buena ruta.
Hay mejores salidas para este problema, pero la propuesta de reforma constitucional es prematura y le falta desarrollo. Además, carece de pertinencia temporal. El éxito de las medidas de justicia transicional depende de su oportunidad y de una secuencia lógica con hechos políticos concretos.
Por el momento, estamos a la espera del momento político indicado.
* Socio e investigador de la Corporación Punto de vista.
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