El fallo de la Corte Suprema sobre el computador de Reyes y el del Consejo de Estado sobre la toma de Las Delicias limitan indebidamente el poder del gobierno para defender los derechos ciudadanos y son una expresión inaceptable del cogobierno de los jueces. Una explicación histórica y una crítica aguda del activismo judicial en Colombia, que sin duda causará controversia.
Román D Ortiz *
Dos sentencias discutibles
Por estos días la Justicia colombiana ha emitido dos sentencias cuyo efecto legal y estratégico es el mismo: limitar la capacidad del Estado para hacer frente de manera efectiva a las organizaciones terroristas responsables de gran parte de la violencia que padece el país:
- Primero fue la decisión de la Corte Suprema de anular el valor probatorio de los computadores de Raúl Reyes, recuperados durante la operación Fénix en marzo de 2008, alegando que no se habían cumplido los protocolos para la recolección de evidencias judiciales. Como consecuencia de esta decisión quedaron sin piso los procesos contra algunos políticos acusados de complicidad con la guerrilla y se hizo extremadamente difícil conseguir condenas contra los integrantes de la Comisión Internacional de las FARC.
- Luego vino el fallo del Consejo de Estado sobre la toma de la base de Las Delicias por las FARC en 1996, que condenó al Estado a pagar una millonaria indemnización por una supuesta negligencia que habría dejado a merced de la guerrilla a un grupo de soldados mal entrenados y mal equipados. Esta sentencia responsabiliza al Estado de los estragos causados por un grupo terrorista y flotará como una “espada de Damocles” sobre las cabezas de los Estados Mayores de las Fuerzas Militares, que de ahora en adelante deben sopesar si sus decisiones operativas serán consideradas correctas desde un punto de vista judicial.
Estos dos fallos no eran los únicos posibles dentro del marco normativo existente:
- La decisión de anular el valor probatorio de los computadores de Reyes pasó por alto que su recolección tuvo lugar en una zona de combate por fuera del país, donde resulta cuando menos discutible que rijan las mismas normas para la recolección de evidencias judiciales que se aplican dentro del territorio nacional.
- De igual forma podrían haberse argumentado motivos de fuerza mayor para explicar la debilidad de la base de Las Delicias y la demora en prestarle auxilio.
Sin embargo en ambos casos los tribunales colombianos prefirieron interpretar la ley con total ignorancia de la situación de conflicto que atraviesa el país y desde la perspectiva más restrictiva posible para el Estado.
Una vieja desconfianza
Esta inclinación de la Justicia a restringir la capacidad de acción del Estado hunde sus raíces en la tradición política colombiana. Prácticamente desde el nacimiento de la República, una parte sustancial de la élite profesó formas de liberalismo que vieron en el Ejecutivo una amenaza para la libertad y apostaron por establecer fuertes restricciones sobre este poder.
Semejante actitud tuvo su versión más radical en facciones como la de “Los Gólgotas”, que defendieron propuestas como la desaparición de las Fuerzas Armadas y la reducción al mínimo del Poder Ejecutivo [1]. Sus ideas se plasmarían parcialmente en la Constitución de Rionegro de 1863, que limitó el mandato presidencial a dos años sin posibilidad de reelección, redujo el ejército federal a su mínima expresión y limitó la capacidad del gobierno nacional para intervenir en los asuntos internos de los Estados confederados.
Mucho ha llovido desde la Constitución de Rionegro, pero han permanecido constantes el miedo a la tiranía y la determinación de limitar el Poder Ejecutivo. Semejante preocupación parece exagerada en un país que solamente ha vivido dos breves experiencias dictatoriales –Melo en 1854 y Rojas entre 1953 y 1957– pero que en cambio ha sufrido de una inestabilidad interna casi crónica.
En todo caso, el temor a la dictadura llevó a apostar por imponer fuertes restricciones sobre el poder Ejecutivo por medio de la creación de poderosas instituciones de control político y judicial, el establecimiento de un grado significativo de autonomía regional y el empoderamiento de la capacidad de presión de las organizaciones sociales.
Hubo sin duda largos períodos durante los cuales el gobierno central gozó de más libertad de acción, pero en términos generales el poder permaneció disperso y el presidente estuvo obligado a negociar. Como parte de este esquema, el aparato de seguridad permaneció débil. De hecho, hasta finales de los 40, Colombia mantuvo unas Fuerzas Armadas raquíticas y una policía descentralizada bajo el control de las élites regionales.
Jueces como vigilantes
La judicatura ha sido un guardián clave de este modelo basado en desconfiar del poder Ejecutivo.
Como sostiene Posada Carbó en su excelente libro La Nación Soñada, desde temprano Colombia confió de manera muy especial en el Poder Judicial como instrumento para supervisar y limitar el poder del gobierno. Primero la Corte Suprema desde 1886 y luego la Corte Constitucional desde 1991 asumieron la función del control constitucional. [2] Este papel fue bastante más allá de lo teórico. De hecho, como se describe en el artículo de Manuel José Cepeda “La Defensa Judicial de la Constitución”, la Corte Suprema profirió 2.496 sentencias de control constitucional durante los 104 años en que ejerció estas funciones, incluido el período dictatorial bajo el general Rojas. [3]
La Constitución de 1991 fue el reflejo del modelo descrito. El margen de maniobra del Ejecutivo quedó sometido a la supervisión de una larga lista de organismos de control independientes, que incluye la mencionada Corte Constitucional, la Corte Suprema, la Fiscalía, la Procuraduría, la Contraloría y el Consejo de Estado.
Al mismo tiempo se consolidó la autonomía de municipios y departamentos con la elección popular de alcaldes y gobernadores, un sistema de transferencias presupuestales y la atribución de competencias en el manejo de la seguridad.
Bajo estas circunstancias, incluso si se considera que la reforma constitucional de 2006 – que autorizó la reelección presidencial por un solo mandato consecutivo– contribuyó a fortalecer al Ejecutivo, parece exagerada la afirmación del ex presidente Gaviria sobre la Constitución de 1991 según la cual “llegué a la conclusión de que le dejamos demasiado poder al presidente y no poquito”.
Los jueces deciden cambiar el mundo
A la marcada desconfianza en el Ejecutivo que debe ser estrechamente vigilado por los jueces vino a sumarse una visión particularmente extrema del papel de la ley como instrumento de transformación de la realidad política, económica y social.
Desde esta perspectiva, como señala Esteban Restrepo en “Reforma Constitucional y Progreso Social: la “Constitucionalización de la Vida Cotidiana” en Colombia”, “las normas constitucionales y las decisiones judiciales son concebidas como instrumentos a disposición de los constituyentes y los jueces, quienes las manejan y dirigen a su antojo, de manera clara y transparente, para producir aquellos resultados sociales claramente predeterminados en sus mentes”. [4]
Esta visión instrumental del derecho como herramienta de cambio social conduce a formas extremas de activismo judicial, donde las normas constitucionales se aplican en escenarios políticos y sociales insospechados, sin el más mínimo esfuerzo por adaptarlos o ponerlos en contexto.
De hecho, la ley está por encima de la realidad en tanto puede y debe transformarla. Un poder de cambio que queda al arbitrio de los jueces, quienes determinarán el objetivo, el rumbo y la velocidad de dicho proceso de transformación política y social de acuerdo con sus preferencias ideológicas.
Visto así, cobra plena lógica la respuesta del presidente de la Corte Suprema de Justicia, Camilo Tarquino, frente a las quejas del presidente Santos sobre la sentencia en que anulaba el valor probatorio de los computadores de Reyes: “las leyes en Colombia son para un país en paz y no en guerra”.
En otras palabras, la ley debe aplicarse con absoluta independencia del contexto, incluso si este incluye condiciones radicalmente distintas de aquellas para las cuales fue concebida la norma.
Bajo esta concepción, todo lo demás encaja. Para la Corte Suprema carece de importancia que sólo fuese posible obtener la información en manos de Raúl Reyes mediante una operación militar por fuera del territorio nacional, donde las condiciones para aplicar la ley colombiana necesariamente varían. Desde su perspectiva, lo fundamental es alinear la conducta del Estado con el único modelo de comportamiento que juzga aceptable o sea, en este caso, sancionar una intervención armada que considera ilegal.
En el caso de Las Delicias, por su parte, el Consejo de Estado no puede aceptar que la determinación de si hubo o no negligencia corresponda a un tribunal castrense competente para evaluar técnicamente el desempeño de una unidad en combate. Por el contrario prima el objetivo de transformar la realidad de violencia que vive el país, haciendo prevalecer los derechos individuales de los integrantes de las Fuerzas Militares incluso en un escenario tan excepcional como un enfrentamiento bélico. De este modo se espera que las decisiones judiciales hagan imperar la ley sobre la lógica de la guerra, con la vana esperanza que primero se abra paso la civilización del conflicto y luego la misma paz.
Fundamentalismo contraproducente y antidemocrático
La cuestión de fondo radica en que esta concepción extrema del poder transformador del derecho suscita al menos dos graves problemas:
- El primero puede resumirse en el viejo principio de que la realidad es tozuda. Los jueces pueden ser tan bienintencionados como se quiera pero las decisiones en un estrado judicial nunca tienen el efecto deseado sobre el campo de batalla. Sin duda, fallos como el de la toma de Las Delicias podrían modificar el comportamiento de la Fuerza Pública; pero desde luego no con los resultados que espera el Consejo de Estado. Es posible que los mandos militares opten por tomar menos riesgos para no incurrir en la supuesta falta castigada por el alto organismo judicial; pero solo se hará a costa de ser menos eficaces en el combate contra los grupos armados ilegales y menos efectivos en la protección de los derechos ciudadanos. De este modo, el resultado podría ser exactamente el opuesto del buscado: más inseguridad y mayores violaciones de los derechos de los colombianos.
- El segundo problema tiene que ver con el dudoso carácter democrático de esta forma de entender la justicia. Esta visión fundamentalista del poder transformador de las sentencias entrega a los jueces un poder sin límites para determinar la dirección hacia la cual debe encaminarse la sociedad impulsada por ese activismo judicial, que se traduce en sentencias acordes con el sesgo ideológico de los magistrados.
De esta forma, la dirección de la comunidad queda en manos de un presunto consejo de sabios, cuyas predilecciones políticas y sociales no tienen por qué coincidir con la voluntad popular. En otras palabras, la visión absolutista del poder de la judicatura para interpretar las leyes puede terminar desbalanceando el equilibrio de poderes y limitando la capacidad de los ciudadanos de autogobernarse, la razón de ser de una democracia liberal.
Resultaría una gran paradoja que el histórico empoderamiento de la Justicia colombiana para prevenir el fantasma del autoritarismo nos conduzca a un gobierno de jueces no elegidos, por encima de la voluntad de los ciudadanos expresada mediante el voto con el que sí eligen al ejecutivo y al legislativo.
* Profesor de la Facultad de Economía de la Universidad de los Andes y consultor en temas de Seguridad y Defensa.
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