La familia fue incluida en la Constitución de 1991 como núcleo fundamental de la sociedad y se ha reducido el umbral de tolerancia frente a la violencia intrafamiliar, pero aún falta mucho para eliminar la humillación, violencia y exclusión asociadas a la familia.
Isabel C. Jaramillo Sierra*
Tres vías para que la Constitución tenga vigencia
Con la Constitución de 1991, Colombia finalmente entró en el diálogo transnacional al que invitaba el Modelo de Derecho difundido desde Estados Unidos a partir del final de la Segunda Guerra Mundial [1]. Esta exigencia de pensar en derechos al crear el Derecho se ha traducido en el proyecto de “constitucionalización del Derecho”, que puede darse a tres niveles de intensidad diferente:
1. Un primer nivel es verificar que las normas jurídicas no contravengan los preceptos constitucionales. Esta es una tarea que la Corte Constitucional ha venido adelantando con buen juicio, por iniciativa de ciudadanos de todos los estilos y con toda clase de intereses, que presentan acciones públicas de inconstitucionalidad.
2. Un segundo nivel es reorientar la enseñanza y la doctrina del derecho para que respondan a los derechos, en lugar de responder a las categorías clásicas o tradicionales. Por ejemplo, en nuestras facultades de derecho no se enseñaría, como hoy, “Obligaciones”, sino más bien “Libertad de Empresa” o “Libre Desarrollo de la Personalidad”, nociones ambas referentes al viejo principio de la autonomía de la voluntad, pero que implican: (a) pensar primero en individuos situados diferencialmente, y (b) pensar en la manera como los derechos de cada uno están limitados por los de los demás y, en ese sentido, en la necesidad de balancear los derechos.
En lugar de enseñar “Bienes”, se enseñaría “Derecho a la Propiedad”, “Función Social de la Propiedad”, “Derecho a la Vivienda”, “Derecho al Agua” y así sucesivamente. Aquí en lugar de partir del supuesto clásico de la propiedad como el dominio, el uso y el abuso, se pensaría en las necesidades básicas asociadas con la propiedad, de un lado, y de otro lado en las limitaciones de la propiedad.
Este segundo nivel de trabajo está mucho más atrasado. La mayoría de las veces los autores se limitan a mencionar en las primeras páginas de sus libros las cláusulas donde se menciona su tema en la Constitución y alguna jurisprudencia relevante.
3. Finalmente, la constitucionalización implica pensar las relaciones entre individuos como efectivamente dominadas por derechos, especialmente en aquellas áreas o temas donde se ha pensado que no hay derechos, sino privilegios o inmunidades, y respecto de aquellos individuos que se han considerado “incapaces”, “inimputables” o excluidos.
En este tercer nivel, la tutela ha sido la herramienta que más directamente ha puesto de presente hasta qué punto es posible redireccionar nuestro pensamiento y la intervención jurídica para materializar las garantías asociadas con derechos como la integridad física, la dignidad, la vida o el libre desarrollo de la personalidad.
Familia constitucionalizada
En el caso de la familia, podríamos decir que se ha constitucionalizado en dos sentidos:
En primer lugar se ha constitucionalizado porque se incluyó como una categoría dentro del texto de 1991 (artículos 5, 16 y 42, entre otros). Esta innovación en el texto, aunque de hecho ya estaba en varios tratados internacionales ratificados por Colombia, ha suscitado demandas por contrastar el verdadero significado de la expresión constitucional con normas jurídicas de carácter inferior que se alegan contrarias a él. Este ejercicio ha tenido impacto sobre por lo menos tres debates importantes:
- El primero es el de equiparar las llamadas familias naturales con las familias formadas por vínculos legales. En últimas es el debate sobre si los “ilegítimos” y “amancebados” son merecedores de menos derechos que los que han contraído matrimonio. En este caso, la inclusión de la familia en la constitución ha servido para depurar las diferencias que todavía existían en el texto legal entre hijos habidos dentro y fuera del matrimonio y entre individuos vinculados formal e informalmente, al declararse inconstitucionales múltiples textos que así lo establecían.
- El segundo debate, directamente relacionado con el anterior, es el de quién puede contar como familia para efectos de beneficios de la seguridad social. Aquí también las decisiones de la Corte Constitucional han favorecido una comprensión de la familia como algo más que el parentesco consanguíneo o el vínculo legal de matrimonio, y ha introducido las nociones de afecto y solidaridad como útiles para establecer quién puede contar con la protección que se otorga a quienes son familiares.
- El tercer debate ha sido el de la relevancia de la definición constitucional para excluir a las parejas del mismo sexo de la posibilidad de formar familia. La Corte Constitucional, al contrario de los dos casos anteriores, favoreció inicialmente una interpretación restringida de la familia, para impedir la protección legal de las parejas del mismo sexo y su acceso a la adopción. Esta postura se ha ido flexibilizando progresivamente a la luz de la presión de argumentos construidos desde el punto de vista del libre desarrollo de la personalidad y de la igualdad.
En segundo lugar puede decirse que la familia se ha constitucionalizado, porque se ha reducido la tolerancia frente a las actuaciones de padres y esposos respecto de sus hijos e hijas y sus esposas y se ha hecho con fundamento en los derechos.
En efecto, aunque la violencia contra miembros de la familia está prohibida desde épocas inmemoriales, muy poco se hacía para impedir las agresiones, considerando que los deberes entre los miembros de la familia son morales o sociales, pero no legales. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática en rechazar esta posición y ha considerado a las esposas e hijos como auténticos portadores de derechos contra sus padres.
La admisión de tutelas por violencia intrafamiliar ha sido tal vez el mejor ejemplo, por encontrar no sólo que existen derechos y deberes entre cónyuges, sino además que la violencia pone a la mujer en situación de indefensión.
Otro caso interesante es la garantía de la autonomía de menores de edad en cuanto al consentimiento para reasignación de sexo.
La dependencia económica
Ahora bien, a pesar de estos cambios (o tal vez justamente por ellos) podemos ver más nítidamente hasta qué punto la familia sigue siendo un escenario de exclusión, humillación y violencia.
El derecho ha tenido que ver con ello en tanto el patrocina la dependencia económica de quienes resultan clasificados como hijos y esposas; impide a miles de menores de edad encontrar relaciones afectivas significativas por fuera del modelo de la familia nuclear; e insiste en que el vínculo marital entre personas del mismo sexo es ilícito.
La dependencia económica de los menores de edad se asegura de varias maneras: Ilegalizando el trabajo de los menores de 15 años; permitiendo a los padres usar a los menores para trabajos domésticos no remunerados y no reconocidos como contribuciones a la economía familiar; entregando los bienes y servicios que se consideran necesarios para la “vida digna” y el “desarrollo humano” a través de los padres y no directamente a los menores.
La dependencia económica de las esposas, de otra parte, se estimula mediante figuras como la sociedad conyugal y la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes; la no adopción de medidas que garanticen el bienestar de las mujeres en el mundo laboral; el impedir que las parejas tengan beneficiarios adicionales cuando ambos miembros tienen un salario de tiempo completo; o el dedicar muy pocos recursos a garantizar que se cumplan las sanciones y se paguen las indemnizaciones relacionadas con violencia intrafamiliar.
Problemas de la adopción
La adopción sigue siendo la única salida que imagina el sistema jurídico para evitar la vulneración grave de derechos de menores de edad. Los miles de niños declarados “adoptables”, pero de hecho no adoptables por sus limitaciones físicas, sociales o sensoriales, por su edad o por su historia familiar dan testimonio de lo patéticamente limitada que resulta la adopción como solución para los problemas de la infancia en Colombia.
La relación de estos menores con quienes cuidan de ellos y con los demás menores con quienes cohabitan teóricamente por seis meses -pero que resultan de hecho varios años- no recibe ningún nombre relevante y no tiene la protección que merecen otras relaciones afectivas, densamente cargadas. Estos niños son separados de sus familias de origen para siempre, y con muy buenos motivos, pero nunca reconstituyen otra familia.
Elección de pareja versus familia
Finalmente, y a pesar de que ser familia no parece resolver muchas de las necesidades de afecto y supervivencia de los seres humanos que legalmente son reconocidos como tales, a la luz de la Constitución no es aceptable que a algunas personas se les impida escoger su pareja para formar familia.
La libertad en la elección de la pareja no sólo es un derecho reconocido internacionalmente y derivado del derecho al libre desarrollo de la personalidad, sino que ha sido una parte fundamental de la tradición que inspira nuestra legislación civil.
A diferencia de otras religiones y credos, los católicos han rechazado ferozmente las restricciones que los gobiernos en diversas épocas han querido imponer en relación con la raza, la calidad, la condición o la edad de las personas que aspiren a formar parejas. Los católicos han defendido el derecho de contraer matrimonio para las personas de todas las razas, clases y castas, incluso los esclavos y los no creyentes.
Por esta razón, la legislación colonial permitió, y forzó, a indígenas y esclavos, tanto como a blancos y negros, a contraer matrimonio con sus pares y con quienes pudieran resultarles superiores o distintos.
Y es que en verdad se impide a las personas elegir su pareja, si se le impide contraer matrimonio, pues la figura de la unión marital no está inspirada en la autonomía de la voluntad ni refleja un acuerdo de voluntades. Es una sanción a quienes han cohabitado sin cumplir las solemnidades del matrimonio.
En particular, una sanción para quien durante esa cohabitación amasó mayores recursos. Dentro de nuestra legislación actual, bajo las interpretaciones autorizadas, solamente el matrimonio expresa la libertad. Los demás contratos sobre relaciones maritales en sentido estricto tienen “objeto ilícito”.
Esta libertad para elegir pareja se ve también obstaculizada por la imposibilidad de que dos miembros de una pareja sean padres de un menor, por vía natural o por adopción, si ambos tienen el mismo sexo: si eligen reproducirse, no pueden elegir a su pareja; pero si eligen su pareja, no pueden elegir reproducirse. En todo caso los vínculos afectivos que se formen no serán relevantes para el derecho.
No todo es perfecto
En conclusión, la constitucionalización de la familia ha tenido dos grandes efectos dentro de la vida jurídica, social y cultural en Colombia:
- En primer lugar, hemos empezado a entender a la familia como un bien constitucionalmente protegido, y en estos términos hemos dado las batallas sobre su verdadero significado.
- En segundo lugar, hemos empezado a reducir el umbral de tolerancia frente a las vulneraciones de derechos de mujeres y niños por parte de miembros de sus familias.
No obstante, nos falta un largo camino por recorrer en la protección de los individuos frente a la violencia, la exclusión y las humillaciones que ocurren dentro de la familia o por no poder pertenecer a ella.
* Directora del Doctorado en Derecho y profesora asociada de la Universidad de los Andes.
