El caso

Este 12 de marzo, un tribunal arbitral internacional le dio la razón a Colombia en su disputa con la multinacional española Naturgy, anteriormente Gas Natural Fenosa.

En noviembre de 2016, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios había decidido intervenir Electricaribe y, posteriormente, había ordenado su liquidación. La demanda presentada por Naturgy en 2017 sostenía que al tomar posesión de su filial, Colombia había violado el Acuerdo de promoción y protección recíproca de inversiones (APPRI) suscrito entre Colombia y España en 2006.

¿Qué dijo el tribunal arbitral sobre el caso y qué significa para Colombia?

Los argumentos de lado y lado

Según el demandante, las actuaciones de Colombia vulneraron el APPRI, pues no le otorgaron al inversionista extranjero un trato justo y equitativo, fueron arbitrarias y constituyeron una expropiación sin indemnización.

Para Naturgy, el Estado asumió compromisos para mejorar la situación financiera de Electricaribe y posteriormente incumplió lo prometido. Naturgy también aseguró que la decisión de intervenir Electricaribe fue adoptada bajo cálculos políticos, en particular, para obtener apoyo para el Acuerdo de Paz en la región Caribe.

La multinacional también alegó que el Estado colombiano no adoptó medidas para evitar la liquidación de Electricaribe y que la empresa siguió deteriorándose por causas atribuibles al Estado mientras estuvo intervenida por la Superintendencia.

Por todo lo anterior, Naturgy solicitó como indemnización el valor que tenía su participación en Electricaribe antes de la toma de posesión, así como de deudas causadas durante la toma de posesión. La compañía pidió 1.300 millones de dólares, alrededor de 4,8 billones de pesos.

En diciembre de 2018, una vez iniciado el arbitraje, el Estado colombiano presentó una contrademanda. Según el Estado, la compañía debía indemnizar al país por su defectuosa gestión, por los bajos índices de recaudo fiscal, por la reducción del valor de la participación del Estado en la empresa y por los recursos que que se destinaron para recuperar Electricaribe y para mantener sus operaciones.

¿Qué dijo el tribunal?

Según el tribunal, el Estado colombiano tiene el poder de regular de manera transparente y razonable los mercados nacionales, aun si en ellos operan inversionistas extranjeros.

En la decisión hay al menos cuatro puntos relevantes con implicaciones para el derecho de inversión extranjera y que fueron decididos a favor de Colombia:

-En primer lugar, el tribunal adoptó una posición respetuosa de las decisiones de las autoridades colombianas, como la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Según el fallo, no le corresponde a los tribunales de inversión evaluar las decisiones regulatorias de fondo de los órganos estatales correspondientes (párrafo 264).

-En segundo lugar, el tribunal confirmó que el arbitraje de inversión no es un seguro que cubre los riesgos de los inversionistas negligentes. Naturgy pareció haber realizado un ejercicio limitado de “diligencia debida” (due diligence), de modo que la protección que podía pedirle al derecho internacional de inversión debía ser también limitada (párrafo 280).

-En tercer lugar, el tribunal dejó claro que aquello que Naturgy identificaba como compromisos vinculantes del Estado no eran nada distinto de manifestaciones de intención de realizar los mejores esfuerzos para mejorar la situación de Electricaribe y, por lo tanto, no existía una expectativa legítima para la empresa. Además, el tribunal afirmó que, aún si existieran esas expectativas legitimas, estas solo podrían protegerse si se formaron antes de la inversión inicial y si causaron la inversión (párrafo 322).

Naturgy alegó que el entorno regulatorio colombiano en la región Caribe era insuficiente y que los altos índices de pobreza, robo y fraude en materia de energía habían sido un obstáculo para su operación. A lo anterior, el tribunal contestó que ese marco regulatorio ya existía cuando Naturgy invirtió en Colombia, por lo que no se podía proteger una expectativa legítima de que esa situación cambiara.

-Y, finalmente, el Tribunal concluyó que las actuaciones del Estado no constituían una expropiación indirecta, pues fueron un ejercicio válido de su poder regulatorio (párrafo 548). Esto quiere decir que, aun si una decisión afecta al inversionista extranjero, esta decisión no es ilícita si se enmarca en los poderes regulatorios del Estado.

El tribunal también afirmó que no había pruebas de que existiera una correlación entre la decisión de intervenir la empresa y la búsqueda de réditos políticos. Además, el fallo estableció que las medidas tomadas por el Estado habían perseguido un objetivo legítimo y que habían sido idóneas, necesarias y proporcionales. Por todo lo anterior, el tribunal decidió que Colombia no estaba obligado a pagar una indemnización por la toma y liquidación de Electricaribe.

Pero además de una victoria financiera, el fallo constituye una victoria jurídica para Colombia, pues el tribunal sentó su posición a favor del Estado en cuatro discusiones de crucial importancia, que podrían tener importantes implicaciones en próximos casos.

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La contrademanda de Colombia

El tribunal no se pronunció de fondo sobre las reclamaciones de Colombia en contra de Naturgy, porque consideró que no tenía jurisdicción para hacerlo.

En criterio del tribunal, el APPRI le permite conocer controversias entre una Parte contratante (en este caso Colombia) e inversionistas de la otra Parte Contratante (Naturgy), pero eso no incluye de manera expresa la posibilidad de permitir contrademandas por parte del Estado.

Además, el tribunal observó que el APPRI contiene distintas referencias a las reclamaciones de los inversionistas, pero no se refiere a eventuales reclamaciones por parte del Estado. Por último, el tribunal consideró que las reclamaciones de Colombia no estaban relacionadas con una posible violación del APPRI ni con las reclamaciones de Naturgy.

Otros fallos y procesos

Esta es la segunda demanda interpuesta por un inversionista extranjero amparado por un APPRI que cuenta con una decisión de fondo. Actualmente, hay un poco más de trece demandas de esta naturaleza que están en curso.

La primera decisión fue proferida en agosto de 2019 por el tribunal que conoció la demanda de Glencore. En esa ocasión, la multinacional suiza alegó que el Estado había vulnerado obligaciones del APPRI Colombia-Suiza como consecuencia de un fallo de responsabilidad fiscal proferido por la Contraloría General de la Nación en contra de su filial Prodeco.

Aunque el tribunal desestimó el grueso de las pretensiones de Glencore, condenó al Estado a pagar 19,1 millones de dólares, pues encontró arbitrariedades en el cálculo de la suma a la que fue condenada Prodeco. Por eso, la decisión del caso de Naturgy es mucho más favorable para Colombia.

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Las lecciones

Además, este caso deja varias lecciones.

-En primer lugar, preocupa que el inversionista haya usado el Acuerdo de Paz para argumentar que el Estado tenía una intención política al tomar determinada medida. Esa posición fue rechazada por el tribunal, en gran parte gracias al convincente testimonio del exministro de Justicia, Yesid Reyes (párrafo 465 y siguientes). Pero es muy probable que esta variable vuelva a surgir en futuras disputas y la defensa colombiana deberá estar preparada.

-Por otra parte, este litigio probó la importancia de tener superintendencias y agencias regulatorias que puedan dar cuenta de sus razones técnicas al adoptar sus decisiones. En este caso, los órganos estatales colombianos pudieron dar una explicación razonable de sus decisiones y el tribunal las aceptó.

-Este caso también muestra que las declaraciones que los funcionarios públicos, incluidos los congresistas, hacen en medios de comunicación pueden ser presentadas como pruebas en este tipo de escenarios. Los inversionistas usarán estas afirmaciones en medios para demostrar posibles motivaciones políticas respecto de la actuación regulatoria del Estado.

-Por último, la decisión del tribunal de no conocer la contrademanda de Colombia deja un sinsabor. En términos generales, las contrademandas de los Estados se enfrentan a dificultades jurisdiccionales serias en arbitraje de inversión. Con excepción de un par de casos relativamente recientes en contra de Ecuador, estas contrademandas han sido negadas por los tribunales.

Pero el caso de Electricaribe era casi un “ejemplo de manual” de un escenario en el que un Estado tiene reclamaciones legítimas contra de un inversionista extranjero. Por eso, aunque la decisión del tribunal es razonable desde un punto de vista jurídico, Colombia debería pensar dos veces antes de aceptar nuevos tratados que excluyan las contrademandas por parte del Estado. De lo contrario, los inversionistas seguirán usando estos instrumentos para desafiar las medidas que no les convengan, sin temor a ser contrademandados.

En este caso, hubo un fallo favorable para Colombia. Sin embargo, debería servir para que en los nuevos APPRI que se negocien incluyan disposiciones claras que permitan demandar a los inversionistas.