La empresa española Gas Natural Fenosa demandó a Colombia por su intervención en Electricaribe. ¿Qué argumentos sustentan la demanda? ¿Qué ha dicho el gobierno de Colombia? ¿Cómo se llevará a cabo el proceso? ¿Ha habido casos similares?
Enrique Prieto-Rios* – René Urueña**
¿Qué pasó?
Gas Natural Fenosa (GNF) demandó a Colombia ante un tribunal internacional de arbitraje de inversiones por la decisión de la Superintendencia de Servicios de intervenir Electricaribe.
Esta multinacional es propietaria del 85 por ciento de Electricaribe y, como empresa española, está protegida por el Acuerdo de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones entre Colombia y España, aprobado por la Ley 1069 de 2006 y revisado por la Corte Constitucional en su Sentencia C-309 de 2007.
En este contexto, GNF afirma que, al intervenir Electricaribe, Colombia incumplió las promesas de buen trato que le hizo a los inversionistas españoles en el Acuerdo de Protección de Inversiones y que el país debería compensar a la empresa por este incumplimiento.
El acuerdo
Los Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (APPRI) son tratados internacionales que protegen a quienes inviertan en el territorio de otra de las partes. Así, el APPRI entre España y Colombia protege a los inversionistas españoles de los abusos del Estado colombiano y a los inversionistas colombianos de los abusos del Estado español.
Esta protección usualmente incluye el deber de compensar en caso de expropiación directa o indirecta y la garantía de un trato justo y equitativo, entre otros. Actualmente hay en el mundo cerca de 3.600 tratados de protección a la inversión extranjera entre APPRI y Tratados de Libre Comercio (TLC). En estos últimos usualmente se incluye un capítulo equivalente a un APPRI.
Los APPRI fueron resultado de las relaciones políticas y económicas establecidas entre los hemisferios norte y sur, y específicamente del argumento según el cual la inversión extranjera directa era esencial para el desarrollo de un país porque produciría empleos, permitiría traer nuevas tecnologías y transmitir habilidades y experiencias.
En este contexto, los acuerdos de este tipo fueron una de las principales herramientas para atraer inversión, pues indicaban un entorno favorable –de estabilidad jurídica y protección– para el inversionista. Sin embargo, según las investigaciones empíricas sobre el tema, no se ha comprobado que los APPRI efectivamente atraigan inversión extranjera. Así mismo, otros estudios han puesto en tela de juicio los beneficios económicos reales de la inversión extranjera directa para países en vía de desarrollo.
El pleito
 Gas Natural Fenosa, la empresa dueña de Electricaribe que presentó la demanda ante UNCITRAL Foto: Alcaldía Mayor de Bogotá |
Según el Acuerdo firmado entre Colombia y España, cuando parte de la disputa esté relacionada con actos administrativos –como en este caso– se debe agotar la vía gubernativa (es decir, los recursos administrativos de reposición y apelación) antes de acudir a la instancia de arbitraje.
Además, el APPRI da a las partes un plazo de seis meses para que lleguen a un acuerdo amistoso. Si esto no se logra – como ocurrió en este caso-, el inversionista afectado podrá presentar su caso a la jurisdicción nacional, al Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) o a un tribunal de arbitraje ad hoc regido por unas determinadas normas. En esta ocasión, Gas Natural Fenosa optó por la última opción.
Gas Natural Fenosa es propietaria del 85 por ciento de Electricaribe.
El arbitraje es el mecanismo que se usa normalmente en los APPRI y TLC para resolver los conflictos entre estados e inversionistas. Los tribunales ante los cuales se puede llevar la demanda pueden ser institucionales o ad hoc, como en este caso:
- En los primeros, el manejo administrativo y procedimental queda en manos de una institución.
- En los segundos, las partes deciden las reglas que seguirá el tribunal de arbitramiento o se acogen a las reglas que pueden haber sido acordadas previamente, pero no hay una institución encargada de la parte administrativa del procedimiento arbitral.
En este caso, las partes se acogerán a las reglas de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil (CNUDMI). La CNUDMI es el “órgano jurídico central del sistema de las Naciones Unidas en el ámbito del derecho mercantil internacional” y su objetivo es “modernizar y armonizar las reglas del comercio internacional”. La CNUDMI no es una corte de Naciones Unidas. Es una agencia que estableció un reglamento que regula todos los pasos de los procedimientos arbitrales relacionados con conflictos comerciales.
Según este reglamento, la parte interesada en iniciar el procedimiento arbitral debe notificar a la otra de su decisión y la fecha de recepción de la notificación por parte del demandado será la fecha de inicio del tribunal de arbitramento (artículo 3). Una vez Colombia sea notificada de la demanda tendrá treinta días para enviar su respuesta (artículo 4).
Los argumentos
Según la información que se ha dado al público, Gas Natural Fenosa exige una compensación que probablemente superará los 1.000 millones de dólares. Los argumentos que sustentan su demanda son los siguientes:
- La intervención de Electricaribe contradice lo conversado con el gobierno durante la búsqueda de una solución al conflicto.
- El mercado de la Costa Atlántica se caracterizó por el alto fraude y la morosidad en el pago de obligaciones. Según la empresa, se interpusieron alrededor de 16.000 denuncias por actos fraudulentos, pero solo se lograron 85 condenas efectivas. Esto se tradujo en pérdidas y sobrecostos para la empresa que, según sus cifras, llegan a los 1.300 millones de euros.
Además, la Superintendencia de Servicios no actuó de manera adecuada frente a esta cultura de morosidad y fraude en la Costa, pues la regulación y la seguridad jurídica fueron insuficientes.
- Por último, el gobierno llevó a cabo un proceso de expropiación que se concretó el 15 de noviembre de 2016, cuando Electricaribe fue intervenida. En ese momento, GNF perdió el acceso a la información de la empresa y los directivos fueron expulsados.
Es difícil señalar con certeza la posición de Colombia frente a estos reclamos porque, por una parte, el litigio está apenas comenzando y, por otra, el gobierno parece haber adoptado una injustificada política de reserva con respecto a sus decisiones.
En todo caso, en este punto es posible predecir que Colombia alegará que la empresa española no cumplió con las obligaciones que le imponía el contrato y que la intervención de Electricaribe era necesaria para proteger el interés nacional, de manera que GNF no tendría derecho a una indemnización por expropiación.
Los antecedentes
Disputas como esta ya han ocurrido y pueden darnos una idea de lo que podría pasar ahora. Un ejemplo es el caso Biwater versus Tanzania, cuando Dar es Salaam, la capital del país, decidió revocar el contrato de concesión de aguas que tenía con Biwater por incumplimientos relacionados con la calidad y confiabilidad del servicio. Adicionalmente, Tanzania intervino la compañía y expulsó a sus más altos ejecutivos.
La empresa demandó ante un tribunal del CIADI argumentando que se trataba de una expropiación y una violación al trato justo y equitativo, entre otros cargos.
Una vez Colombia sea notificada de la demanda tendrá treinta días para enviar su respuesta.
Finalmente, el tribunal falló a favor de la empresa porque encontró que Tanzania había violado algunas disposiciones del tratado. No obstante, el tribunal decidió no obligar a Tanzania a hacer reparación alguna, pues el demandante no había probado que hubiese sufrido un daño como consecuencia de las acciones del Estado.
El papel de la ciudadanía
 Tribunales de arbitraje se harán cargo del caso Fenosa. Foto: Consejo de Estado |
La sociedad civil y la academia deben hacer un llamado al gobierno colombiano para que revise la pertinencia de seguir suscribiendo este tipo de tratados. También para que establezca una comisión que revise los alcances y la pertinencia de los tratados ya firmados, tal como se ha hecho en otros países de América Latina.
Así mismo, por ser un tema de gran importancia que involucra dineros públicos, el Estado debe ser completamente transparente en el trámite de estos litigios y permitir a la sociedad civil un acceso razonable a los documentos relacionados con los arbitramentos de inversión de los que sea parte Colombia.
Estos litigios afectan –como casi ningún otro asunto internacional– la política social y económica de nuestro país, pues pueden afectar el acceso al agua, a la salud o a un medio ambiente sano para los colombianos, entre otros derechos. En este sentido, la sociedad civil debería poder saber qué decisiones se están tomando en estos procesos, pues el goce de sus derechos fundamentales depende en gran parte de ellos.
* Profesor principal e integrante del grupo de investigación en Derecho Internacional en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, candidato a doctor de Birkbeck-University of London, máster en Derecho Internacional y abogado de la Universidad del Rosario.
** Profesor Asociado, director del área de Derecho Internacional y del Centro de Investigaciones Sociojurídicas (CIJUS) de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, doctor en Derecho (eximia cum laude) de la Universidad de Helsinki, Finlandia, LL.M. (laudatur), Universidad de Helsinki, Finlandia. Especialista en Economía de la Universidad de los Andes y abogado de la misma universidad. Actualmente es presidente de la Academia Colombiana de Derecho Internacional (ACCOLDI).
