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Manual de instrucciones para leer los Tratados de libre comercio

Escrito por Juan David Barbosa
Juan David Barbosa

Juan David BarbosaMaria_Clara_Lozano_Razon_PublicaAfrontar la lectura de un TLC es tarea ardua. Resulta conveniente que los lectores entusiastas adopten una aproximación gradual al texto: es preciso leerlo transversalmente y familiarizarse con los términos en otros idiomas, comprender su compleja estructura y adoptar las reglas de interpretación. ¡Buena suerte!

Juan David Barbosa Mariño, María Clara Lozano Ortiz de Zárate *

Hay que saber leer un TLC

Como indica el cuadro siguiente, desde que se terminó de negociar el TLC con Estados Unidos, Colombia no sólo firmó un Tratado de Libre Comercio (TLC) con este país sino que continuó celebrando TLC con más de treinta y cinco países:

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La comprensión integral de un TLC reviste tal importancia que puede ocurrir que sectores que a priori se consideran “ganadores”, podrían resultar no serlo si no logran aprehender con precisión los alcances, efectos, derechos y obligaciones derivados del mismo.

Igualmente, aquellos sectores que en forma preliminar se han identificando como “perdedores” deben – y necesitan – administrar el TLC que en principio los afecta negativamente , procurando obtener el mayor provecho de éste; para tal efecto deberán hacer uso de los instrumentos allí dispuestos y que pueden constituir puertas de salida ante situaciones inicialmente calificadas como adversas.

Los TLC tienen como objetivo fundamental establecer una zona de libre comercio. Es decir se trata de eliminar totalmente o en forma muy importante las barreras al libre comercio, ya sea en el ámbito de las mercancías o en el de los servicios, incluyendo en algunas ocasiones también el tema de protección de la inversión (Estados Unidos).

Cada tratado debe ser analizado en detalle, ya que puede regular incluso temas como la propiedad intelectual o la cooperación internacional (la Unión Europea). En otros casos, su alcance puede quedar restringido a las mercancías (Venezuela).

Uno de los interrogantes básicos en relación con los TLC consiste en indagar si estos originan o no derecho supranacional, es decir, si la intención de los Estados Parte es crear instituciones que a su vez puedan generar derecho y que éste prime sobre la legislación de orden nacional.

En nuestro concepto ninguno de los TLC recientemente negociados por Colombia crea derecho supranacional, contrario a lo que sucede en la Comunidad Andina o en la Unión Europea, donde se cuenta con derecho derivado, instituciones generadoras y tribunales supranacionales que contribuyen a hacer valer su primacía sobre el derecho nacional.

Recomendaciones previas

En una primera lectura de los TLC es necesario entender que:

  1. Son tratados comerciales que incorporan conceptos específicos desarrollados a medida que el derecho del comercio internacional fue evolucionando, tales como la “Cláusula de la Nación Más Favorecida (CNMF)” o el “Principio de Trato Nacional”;
  2. Su lectura requiere un análisis transversal de las distintas materias. Por ejemplo, el tema de cómo establecer una sana, libre y leal competencia dentro del nuevo territorio aduanero, pasa por disposiciones que figuran en distintos capítulos además del capítulo específico;
  3. Debe tenerse en cuenta que cada TLC establece obligaciones que han de ser interpretadas simultáneamente desde la óptica de dos o más sistemas jurídicos distintos: el nuestro y el de la(s) otra(s) parte(s).
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Colombia tiene  TLC con más de treinta y cinco países.    Foto: Ica.

En muchos de estos TLC, el lector deberá enfrentarse a la necesidad de comparar el contenido de los textos legales en más de un idioma: castellano e inglés (e incluso francés en el caso de Canadá).

En caso de diferencias entre los dos textos, se discutirá cuál es el texto a considerar, más cuando los TLC incluyen un artículo que indica que los idiomas oficiales que consagren los textos son igualmente auténticos, presumiéndose que los términos del tratado tienen en cada texto oficial igual sentido.

Tal presunción no deja de tener complejidades varias. En el futuro, cuando la comparación de los textos auténticos revele diferencias, posiblemente se adoptará el sentido que mejor los concilie, habida cuenta del objeto y fin de cada  tratado, bajo una lectura de “buena fe”. No obstante, posiblemente dichos problemas terminarán resolviéndose mediante el mecanismo de solución de controversias previsto en cada TLC, cuando haya lugar a su aplicación.

Estructura y reglas de interpretación

En relación con la estructura legal de un TLC, es importante señalar que siempre tendrán un preámbulo, unos capítulos y sus respectivos anexos, apéndices y notas de pie de página. En el caso del TLC con Estados Unidos, se deben incluir las denominadas cartas adjuntas y los cambios introducidos por el Protocolo Modificatorio.

Una adecuada lectura de un TLC obliga a considerar las reglas de interpretación de los tratados internacionales, en particular, la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados.

Adicionalmente deben consultarse las definiciones expresas de cada TLC, tanto las de carácter general aplicable a todo el TLC, como las específicas de cada capítulo. La adecuada concatenación de estos dos bloques de definiciones permitirá una interpretación más acertada y precisa.

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Incluso, múltiples disposiciones de algunos acuerdos de la OMC han sido incorporadas “mutatis mutandi” a los distintos TLC.

En relación con los anexos, debe destacarse que en aquellos TLC donde se incluye los temas de servicios e inversión será importante considerar los Anexos de Medidas Disconformes, cuya finalidad es distinta de las de otros anexos. Estos buscan dejar constancia de la reserva expresa de cada Parte con relación a las obligaciones dispuestas en los capítulos de servicios, inversión y servicios financieros, en el evento de que se hayan negociado (por ejemplo, en el caso del TLC con Chile no se negoció un capítulo financiero).

Ahora bien, los TLC utilizan conceptos específicos de otros tratados en varios artículos, estableciendo la manera como esas disposiciones deben ser consideradas para la aplicación del artículo correspondiente. El lector deberá tener especial cuidado en estos casos, analizando si se trata de una remisión a una norma de otro tratado o de la incorporación de ésta al texto del TLC bajo análisis.

Incluso, múltiples disposiciones de algunos acuerdos de la Organización Mundial del Comercio (OMC) han sido incorporadas “mutatis mutandi” a los distintos TLC. Lo anterior implica que dichas disposiciones integran el TLC, pero su incorporación no es pura y simple, sino mutatis mutandi. Es decir, tal expresión tendrá implicaciones que dependerán del artículo incorporado y del capítulo correspondiente, lo cual hace necesario el análisis específico de sus efectos en relación con las disposiciones propias del TLC y no las del acuerdo de donde hayan sido tomadas.

Compatibilidad con el marco jurídico colombiano

Igualmente, vale la pena preguntarse sobre la forma como las disposiciones de los TLC interactuarán con otras normas en Colombia. Esto vale sobre todo para su interacción con las disposiciones de la Comunidad Andina, pues el conflicto entre unas y otras sería especialmente complejo para el Estado colombiano.

De otra parte, los TLC establecen la obligación de incorporar algunas modificaciones al marco jurídico colombiano con el fin de promover el comercio, lo que públicamente se conoce como la implementación.

Así mismo, en un futuro será esencial coordinar la relación entre la legislación interna y las obligaciones consagradas en cada uno de estos TLC. Es temprano para adelantarnos en relación con cuál será la interpretación en la práctica de muchas de las disposiciones de estos tratados o su aplicación misma.

Sin embargo, en la medida en que cada uno de estos TLC establece parámetros generales con los cuales la legislación interna debe ser compatible, serán los casos concretos los que dicten la pauta sobre cómo acudir a los elementos de juicio que se han planteado en este artículo.

Nota: Artículo adaptado especialmente para Razón Pública del prólogo del Libro Acuerdo de Libre Comercio Colombia Estados Unidos, Tratado de Libre Comercio, editado por los autores de este artículo.

* Abogado Javeriano, MG de Escuela de Derecho de Georgetown University, fellow del Instituto de Derecho Económico Internacional y coeditor del libro ¨Acuerdo de Promoción Comercial Colombia-Estados Unidos”.

** María Clara Lozano Ortizde Zárate, abogada Javeriana, especializada en Estudios Europeos(Universidad de Deusto – España) y en Organización Mundial del Comercio, Cursode Política Comercial de la OMC – Suiza.  Ha sido Subdirectora (E) de PrácticasComerciales de Incomex. Ha Participado como representante de Colombia enalgunas negociaciones de tratados comerciales.

 

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