El Tribunal de Arbitramento del caso Odebrecht fijó el monto que deberá pagar el Estado. ¿Qué enseñanzas deja la decisión? *
David Ortiz Escobar**
El laudo arbitral
El Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá profirió un laudo arbitral el pasado 6 de agosto, que cerró uno de los capítulos del conflicto entre la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) y la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S, cuyo socio mayoritario es Odebrecht.
El Tribunal declaró la nulidad absoluta del contrato de concesión celebrado entre el entonces Instituto Nacional de Concesiónes (INCO) —hoy, Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) — y la Concesionaria Ruta del Sol S.A.S, así como de todas sus adiciones, “por objeto y causa ilícitos y por haber sido celebrado con abuso y desviación de poder”.
El laudo había despertado expectativas, porque allí debía determinarse cuánto pagaría el Estado a los bancos, reconocidos como “terceros de buena fe”, por las deudas adquiridas por el consorcio.
El Tribunal determinó que el Estado debe pagar únicamente por la porción de obra entregada, que en este caso corresponde al 52 por ciento. Como gran parte de ese dinero ya había sido desembolsado, el Tribunal decidió que el Estado debe responder solo por 211.000 millones de pesos, de acuerdo con la tasación de la firma Duff & Phelps. Eso quiere decir que al descontar el dinero que ya se encuentra en el fideicomiso de la concesionaria, el monto adicional que el Estado debe pagar se reduce a 24.000 millones.
Esa decisión significó un gran alivio para las finanzas del Estado, pues el Gobierno Nacional, representado por la ministra de Transporte, ya había adelantado negociaciones con los bancos acreedores para saldar la deuda del concesionario a cambio de una reducción en los intereses. Como consecuencia de esas negociaciones, el Gobierno había anunciado que pagaría 1,25 billones de pesos.
Al no aceptar las pretensiones de los bancos, que buscaban que el Estado asumiera la totalidad de las deudas adquiridas por la concesionaria, el Tribunal dejó claro que los costos económicos del escándalo de corrupción de Odebrecht no pueden ser asumidos únicamente por el Estado, y que este solo está obligado a pagar por las obras entregadas.
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Corrupción: ¿responsabilidad compartida?
Después de conocer la decisión, la Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia (Asobancaria) dijo que el laudo extenderá “un manto de incertidumbre” y disminuirá el “apetito” de los bancos por participar en la financiación de grandes proyectos de infraestructura, lo que quiere decir que en el futuro no estarán dispuestos a prestar recursos para este tipo de proyectos, o que solo lo harán a cambio de tasas de interés más altas.
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Es cierto que este tipo de inversiones debe traer beneficios para todas las partes involucradas, incluyendo a las empresas constructoras y a los financiadores. Pero así mismo, cada uno de estos actores debe tener un grado de responsabilidad en el diagnóstico, valoración y mitigación de los riesgos del proyecto, incluidos los riesgos de corrupción.
Por eso, el laudo debe verse también como un llamado de atención a los otros miembros del consorcio y a los bancos prestamistas. Incluso si obraron de buena fe, debieron tener una postura clara, y haber actuado de forma preventiva frente a las irregularidades de Odebrecht.
El monto adicional que el Estado debe pagar se reduce a 24.000 millones.
Por ejemplo, no queda claro por qué los bancos entregaron recursos a un ritmo que no tenía ninguna relación con el ritmo de ejecución del proyecto. Tampoco es claro por qué los bancos no hicieron un seguimiento mínimo a las cuentas de Ruta del Sol y de sus empresas afiliadas.
Después de revisar los flujos financieros del consorcio, el Tribunal de Arbitramento encontró que los recursos girados por los bancos fueron desviados por Odebrecht como excedentes de liquidez o para financiar sobornos, sobrecostos y, presuntamente, campañas políticas.
Los socios y los bancos hubieran podido ser más diligentes en detectar estas irregularidades y prender alertas tempranas. Lo anterior es especialmente cierto para los bancos del Grupo Aval, pertenecientes al mismo grupo dueño de Corficolombiana y Episol, que conformaban el 35 por ciento del consorcio.
Por todo eso, el laudo envía un mensaje claro para quienes hagan parte de casos similares: todos los involucrados en un proyecto público de esta magnitud deben considerar los riesgos de corrupción de terceras partes (third-party risks).
Estos riesgos se materializan cuando una organización sufre las consecuencias económicas o legales de que una tercera empresa, con la que tiene relaciones estrechas (sea subsidiaria, socia, agente o representante), incurra en conductas corruptas.
Instituciones como Transparencia Internacional han recomendado que las empresas adopten estrategias de mitigación de estos riesgos, que incluyen tener protocolos conjuntos para evitar prácticas de soborno, y adoptar mecanismos para asegurar un flujo constante de información entre las partes.
En otras palabras, no basta con que la organización actúe de buena fe, sino que está obligada a velar por la rectitud y transparencia de las empresas con las que interactúa.
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¿Quién defiende al Estado?
La decisión de los árbitros también dejó en evidencia la débil estrategia que adoptó el Gobierno Nacional para defender los intereses del Estado.
Resulta insólito que un Tribunal de Arbitramento haya sido más enérgico en defender los intereses públicos que los mismos representantes del Gobierno. Incluso si no consideramos los posibles conflictos de intereses y la posibilidad de que el Gobierno quisiera favorecer al emporio de Luis Carlos Sarmiento, queda claro que desde el poder ejecutivo hace falta coordinar estrategias y recursos que garanticen una protección más efectiva de los intereses de los colombianos en este tipo de conflictos con el sector privado.
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En contraste con la miopía del gobierno, la Procuraduría ya ha tomado acciones concretas para solicitar al Tribunal que adicione al laudo otras sanciones económicas para Odebrecht.
El laudo debe verse también como un llamado de atención a los otros miembros del consorcio y a los bancos.
Lo anterior es especialmente relevante, porque todavía están en curso dos demandas ante tribunales internacionales de arbitramento, en las que Odebrecht le exige a Colombia pagos por las obras realizadas.
Según la compañía, sin importar si el contrato se obtuvo mediante conductas corruptas, Odebrecht construyó obras que deben ser reconocidas por el Gobierno. Además, acusa a Colombia de perseguir jurídicamente a la empresa y de no darle las garantías para defenderse y gestionar sus negocios en el país.
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Por eso, si el Gobierno no plantea una estrategia de defensa inteligente que considere los intereses de los colombianos, el país corre el riesgo de tener que pagar billonarias sumas a la empresa responsable de uno de los peores escándalos de corrupción en América Latina.
* Este artículo hace parte de la alianza entre Razón Pública y la Facultad de Economía de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas son responsabilidad del autor.
** PhD en Economía de la Universidad George Manson. Profesor e investigador de la Facultad de Economía de la Universidad Externado de Colombia. Investigador en temas de corrupción política y administrativa y evasión fiscal.
