Las vías jurídicas al autoritarismo

Una de las estrategias advertidas para subvertir a las democracias actuales es la instrumentalización del derecho y de las vías jurídicas. En Colombia resulta preocupante ver cómo, en los últimos años, muchas de las manifestaciones de esta estrategia parecen emerger de parte del gobierno de Gustavo Petro.

En su más reciente libro, titulado La Dictadura de la Minoría, los profesores de la Universidad de Harvard Steve Levitsky y Daniel Ziblat hacen una radiografía de la deriva autoritaria que se vive en nuestros tiempos a nivel global y desde distintas orillas políticas. También la identifican y sugieren cómo revertirla.

Levistsky y Ziblat parten de la premisa de que “cualquier Constitución, por muy bien concebida que esté, puede ser utilizada para fracturar la democracia, en modos que son técnicamente legales” (p. 61). Las constituciones y en sí todo el ordenamiento jurídico, incluso cuando está bien construido, contienen, inevitablemente, ambigüedades y vacíos jurídicos que hacen que esté supeditado a la interpretación. Esta textura abierta a la que H. Hart identificaba como un rasgo inherente del Derecho, es explotada por los políticos interesados en subvertir la democracia. 

Para describir este fenómeno los autores recurren a la expresión acuñada por su colega Mark Tushnet de Constitutional Hardball, que puede traducirse, siguiendo la metáfora del béisbol, como juego fuerte o juego sucio constitucional. Advierten que el peligro de esta estrategia radica en que a grandes rasgos y para una mirada desapercibida, las propuestas tienen cierto halo de legalidad cuando en realidad minan su fundamento y su espíritu. El libro identifica cuatro maneras en las que se puede implementar este uso patológico del derecho que ya tienen manifestaciones en Colombia. 

El abuso de los vacíos jurídicos y la excepción de inconstitucionalidad

La primera de ellas se refiere al abuso de los vacíos constitucionales y legales. Es claro que no existe norma alguna con capacidad de tener en cuenta todas las contingencias. Siempre habrá circunstancias que no estén incluidas de forma explícita en la legislación y sus procedimientos. Lo que hace el ‘juego sucio’ constitucional es utilizar dichos vacíos para imponer su postura, debilitar la democracia y/o afectar el modelo de frenos y contrapesos. 

El uso que se pretendió en Colombia por el Gobierno, el “Decretazo”, como excepción de inconstitucionalidad, es un ejemplo.

Si bien está prevista esta figura en el artículo 4.º de la Constitución Política, su falta de reglamentación legal no obsta para que pueda ser utilizada, como se pretendió, para desconocer la decisión que legítimamente había adoptado el Senado de la República de emitir un concepto desfavorable a la celebración de la consulta popular. Haciendo un uso descontextualizado e inconsistente del control constitucional difuso, el Gobierno terminó abusando de la excepción de inconstitucionalidad para intentar convertir al presidente de la República en juez constitucional, en contravía de todo el diseño institucional, solo para presionar las reformas legales que estaban en trámite. 

El uso excesivo de facultades constitucionales y los estados de excepción 

La segunda forma que puede adoptar el ‘juego sucio’ es su uso excesivo, especialmente de las que confieren facultades a las autoridades. Estas están diseñadas para aplicarse con cautela o únicamente si se dan circunstancias de excepción y la concesión de indultos. Son normas que generalmente requieren templanza o contención en el ejercicio de las prerrogativas legales. 

El gobierno colombiano ha acudido de forma recurrente a los poderes de excepción. No solo para hacer un uso retórico de estos, como cuando el presidente Petro anunció que decretaría un estado de emergencia económica en caso de que el Congreso no le aprobara una ley de ampliación del cupo de endeudamiento por un brote de fiebre amarilla, sino que de hecho ha declarado estados de excepción en dos oportunidades, a saber, por la situación en La Guajira en 2024 que terminó, por cierto, en el escándalo de los carrotanques, y en el Catatumbo en 2025. En ambas declaratorias, el Gobierno pretendió utilizar los poderes de emergencia para hacer frente a problemas estructurales que aquejan a dichas zonas del país. Frente a ello, en ambas oportunidades la Corte Constitucional decidió que no se pueden instrumentalizar dichos mecanismos excepcionales y que los problemas estructurales deben atenderse con medidas de mediano y largo plazo, haciendo uso de las facultades ordinarias y en concurso con las demás instituciones del Estado. Con ello queda en evidencia el uso excesivo que el Gobierno ha pretendido darles a los poderes de excepción, fomentando medidas inmediatistas y autoritarias a problemáticas que exigen soluciones estructurales, coordinadas y consensuadas.

La aplicación selectiva de la ley y la persecución a la oposición política

La tercera manifestación del juego sucio constitucional se refiere a la aplicación selectiva de la ley. Los autores nos recuerdan que los gobiernos poseen la capacidad de castigar a sus rivales no solo eludiendo la ley, sino también a través de su aplicación, por lo que la legislación se puede emplear como un arma política y arrojadiza por quienes están en el poder. Esta táctica quedó inmortalizada por el tristemente célebre dictador peruano Óscar Benavides (1933-1939), cuando afirmaba que “para mis amigos todo. Para mis enemigos, la ley”.

Esta táctica se ha venido usando en el actual gobierno. Inicialmente, a través de una actitud intolerante y agresiva contra quienes hacen oposición o control al Gobierno.

El presidente llamó “mujeres de la mafia” a reconocidas periodistas de la oposición; llamó “HP” al presidente del Senado y, refiriéndose al presidente de la Corte Suprema de Justicia, afirmó que no entendía cómo este podía ser a la vez negro y conservador.

Últimamente el Gobierno ha venido escalando y ya ha tomado ribetes penales. Como ejemplos, el presidente Petro, recientemente y a través de sus redes sociales, calificó la conducta del registrador nacional del Estado Civil de sedición por haberse negado a iniciar los trámites logísticos de la fallida consulta popular. De igual forma, se anuncian investigaciones penales contra reconocidos líderes de oposición como el alcalde de Medellín y el gobernador de Antioquia. 

“Lawfare” y el anunciado estatuto de la paz total

La última forma de instrumentalizar el derecho es a través de la denominada guerra jurídica. Para ello, se nos recuerda que está en manos de los políticos diseñar nuevas leyes que, a pesar de su pátina de imparcialidad, se redacten pensando en la obtención de réditos partidistas o electorales exclusivamente para sus promotores. Descrita esta última modalidad de juego sucio, no puede dejar de pensarse en lo sucedido la semana anterior con el denominado “Plazoletazo”, a saber, una manifestación convocada por el mismo presidente donde se les da vocería a peligrosos cabecillas condenados de la ciudad de Medellín y se les invita a un proceso de negociación. 

La loable intención de procurar la paz y el fin de la criminalidad organizada no debe hacernos perder de vista que actualmente no existe un marco jurídico para dicho sometimiento, que tras cerca de tres años de gobierno ningún avance significativo se ha logrado con la política de “paz total” y que, precisamente, estamos ad portas de un año electoral en el que si algo está claro es la capacidad de intimidación que tienen estos grupos criminales en materia electoral. Y precisamente después del controvertido suceso en la Alpujarra, el ministro de Justicia anunció para el próximo 20 de julio la radicación del estatuto de la paz total que busca constituirse en el futuro marco normativo de estas negociaciones.    

La importancia de los árbitros del juego sucio constitucional

Como lo advierten Levitsky y Ziblat, en nuestros tiempos la erosión de la democracia se produce de manera gradual y a través de la sucesión de medidas que parecen justas y hasta legales. El efecto cumulativo de muchas de estas propuestas o medidas que parecen inocuas o descabelladas sirve para que a quienes se oponen al Gobierno les quede más difícil competir y se perpetúe la facción en el poder. De allí que resulta de vital importancia que los ciudadanos y las instituciones sepan reconocer técnicas que matan la democracia, como el juego sucio constitucional.

En Colombia, hasta el momento, la comunidad jurídica, la academia, las instituciones y las Cortes han identificado y contrarrestado las recientes ‘jugadas sucias’ del Gobierno. Lo relevante es no olvidar que todas estas hacen parte de una estrategia deliberada, pero ya develada, que busca poner en jaque nada más y nada menos que nuestra democracia.  

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