Las tensiones entre el presidente Petro y el fiscal Barbosa aumentaron por una mala interpretación de la Constitución: una oportunidad para repensar cómo se separan los poderes en Colombia.
Jorge Iván Cuervo R*
Una equivocada interpretación
La interpretación equivocada de la Constitución por parte del presidente de la república sobre el alcance de la figura de jefe de Estado acabó causando una tensión institucional que hubiera podido resolverse en el marco del diálogo y la armonía entre los involucrados.
Todo empezó con un tuit del primer mandatario preguntando por una información publicada por el periodista Gonzalo Guillén en el portal La Nueva Prensa, sobre la posible omisión del fiscal Daniel Hernández en la ocurrencia de 200 homicidios que habrían sido cometidos por el Clan del Golfo entre 2008 y 2010.
El presidente dio por cierta esta información. Y aunque la propia Fiscalía se ha encargado de explicar, aún falta mucha claridad.
Con un tono desafiante y actitud soberbia, como ya nos tiene acostumbrados, el fiscal Barbosa reaccionó diciendo que el trino del presidente había puesto en riesgo al mencionado fiscal y a su familia sin referirse a la denuncia inicial. La vicefiscal Mancera ha tenido que aclarar los hechos y la realidad procesal.
Cuando se le preguntó al presidente por este hecho durante su viaje a España, señaló que como jefe de Estado también era el jefe del fiscal y por esta razón él debía entregarle la información sobre los graves hechos denunciados. Y ahí fue Troya.
El sentido que le dio el presidente a la figura de jefe de Estado es equivocado, pero tampoco puede entenderse como un zarpazo a la independencia de la rama judicial y de la propia fiscalía, como muchos lo han querido ver.
El fiscal Barbosa aprovechó este error para sobreactuarse —vaya uno a saber si en trance de dar el salto a la política—: presentó al presidente como un claro candidato a dictador por no respetar la separación de poderes y a la propia fiscalía, e hizo ronda en medios advirtiendo sobre los peligros de un presidente autoritario que no respeta las instituciones.
Varios medios y columnistas usaron el suceso para exacerbar esa sospecha de sectores del establecimiento, según la cual, Gustavo Petro se transformará, de manera inexorable, en un nuevo Maduro o un nuevo Ortega ante la resistencia a sus propuestas de cambio y su talante autoritario.
Apenas quedó el ruido
Pero las instituciones en Colombia suelen funcionar, y de ese penoso incidente sólo queda el ruido mediático.
La Corte Suprema llamó la atención al presidente sobre la necesidad de respetar el equilibrio de poderes y la independencia de la justicia y de la fiscalía, que hace parte de ella —sin referirse a la destemplada y agresiva reacción del fiscal Barbosa, que también afecta la imparcialidad de esa institución—.
El presidente atendió el llamado de la Corte, corrigió su error y se reunió con los presidentes de las Altas Cortes, reafirmando su compromiso de respetar las instituciones. El Fiscal no recogió una sola de sus palabras y puso a dar explicaciones a la vicefiscal, quien sí tiene el conocimiento jurídico- penal para aclarar lo sucedido.
Ese desenlace institucional no tuvo el mismo despliegue mediático, pero ya quedó en el imaginario que el presidente estaría dispuesto a irrespetar las reglas de juego institucional si su gobierno no logra las tan anheladas reformas que, entre otros factores, hicieron posible su elección.
¿Qué es ser feje de Estado en un régimen presidencial?
Todo empezó con una equivocada interpretación del artículo 115 de la Constitución, según el cual, el presidente de la república es jefe de Estado, jefe de gobierno y suprema autoridad administrativa.
El artículo 189 incluye una serie de funciones que tendría el presidente en cada una de estas categorías, sin especificar cuál corresponde a jefe de Estado o a jefe de gobierno, papeles que están bien definidos en los regímenes parlamentarios o en los semi parlamentarios (como en España o Reino Unido), donde el rey hace las veces de jefe de Estado y el primer ministro lo hace como jefe del gobierno; o como en Alemania, donde el rol de jefe de Estado lo tiene el presidente y el de gobierno, el canciller.
En estos regímenes la figura de jefe de Estado, además de una connotación simbólica, constituye un recurso político e institucional importante de cohesión ante fracturas en el sistema político.
Como jefe de Estado, el presidente en Colombia dirige las relaciones internacionales, recibe jefes de Estado de otros países, declara la guerra a otros países, ratifica tratados de paz, instala las sesiones del Congreso, sanciona u objeta las leyes y expide cartas de naturalización, entre otras funciones, las cuales generalmente se realizan con un alto grado de discrecionalidad, propio de la naturaleza del cargo.
Pero esta condición no lo hace jefe de los otros poderes, ni de los organismos de control, ni de la Fiscalía General de la Nación, que hace parte de la rama judicial y no depende del gobierno, como sí sucede en países como en Estados Unidos, donde el presidente directamente, con ratificación del Senado, nombra al fiscal general, y pertenece a la rama ejecutiva como cabeza del Departamento de Justicia.
El sentido que le dio el presidente a la figura de jefe de Estado es equivocado, pero tampoco puede entenderse como un zarpazo a la independencia de la rama judicial y de la propia fiscalía, como muchos lo han querido ver.
Lo bueno y lo malo
De todos modos, estuvo muy bien que esto sirviera para afianzar la fortaleza de las instituciones colombianas, reafirmar la importancia de la independencia judicial y valorizar la concordia institucional en medio de las tensiones naturales sobre el alcance de las distintas funciones públicas en la Constitución.
En este incidente también hubo mucho de ego y soberbia de parte y parte, y de incapacidad para entender el papel institucional que corresponde a cada uno.
El presidente rectificó, pero el fiscal Barbosa sigue en su soberbia infinita, descalificando y agraviando al jefe de Estado, realizando declaraciones políticas ajenas a su función, ante el silencio de la Corte Suprema, donde deben estar preguntándose cómo es posible que de la terna presentada por el presidente Duque eligieran al de menor mérito, trayectoria y equilibrio emocional para ejercer el cargo.
¿Dónde ponemos a la Fiscalía?
Que esta sea la oportunidad para volver a debatir qué hacemos con la Fiscalía y con la elección del fiscal. En la Asamblea Nacional Constituyente Fernando Carrillo propuso que la Fiscalía fuera parte del poder ejecutivo, bajo estas consideraciones: “La Fiscalía debe tener ascendencia orgánica en el ejecutivo, entre otras razones, porque la lucha contra la impunidad es más responsabilidad del presidente y sus organismos de política y seguridad que de los jueces que actúan solo cuando se comete un delito. En efecto, el desarrollo de labores de inteligencia de los hechos punibles exige que la Fiscalía goce de la confianza del Ejecutivo para que realice una eficaz labor frente a las diversas y especializadas facetas del delito”.
Este es el modelo de Estados Unidos, donde la política criminal del Estado, en cabeza del presidente de la república, está alineada con la institución que ejerce la acción penal, lo cual resulta coherente y razonable, incluso para la responsabilidad política del fiscal que, como hemos visto en el caso colombiano, no responde ante nadie, ni siquiera ante la Corte Suprema que lo elige.
Finalmente, la Constituyente decidió que la Fiscalía hiciera parte de la rama judicial y, de esa manera, evitar que la rama ejecutiva tuviera un poder como el que tiene el fiscal general que pudiera usarse políticamente para perseguir a opositores y contradictores, reforzando los ya amplios poderes del presidencialismo colombiano.
Un ajuste de fórmula
Como se sabe, al Fiscal lo terna el presidente y lo elige la Corte Suprema de Justicia, fórmula que considero es necesario revisar o ajustar para evitar que el presidente decida sobre la terna y acabe teniendo la incidencia política directa que la Constituyente le negó con buen juicio.
Por un lado, Juan Manuel Santos pagó caro el error de haber ternado a Néstor Humberto Martínez, pues acabó siendo un palo en la rueda para la ejecución del Acuerdo con las FARC-EP.
Pensar en una Fiscalía en el Ejecutivo es un cambio institucional demasiado drástico, que no disipa el temor principal de una Fiscalía política. Invertir la fórmula de la elección —que la Corte Suprema arme la Corte y el presidente elija— puede ser una salida que podría explorarse.
Por su parte, Iván Duque incluyó a su compañero de universidad, y este ha interpretado su mandato como uno político, convirtiéndose en una suerte de opositor institucional del gobierno, un papel que desnaturaliza al cargo y acaba por afectar la imagen de independencia y de imparcialidad de la Fiscalía. Como se reclama un constitucionalista excelso, debería leer de nuevo el artículo 121 donde se señala que ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuye la Constitución y la ley.
Pensar en una Fiscalía en el Ejecutivo es un cambio institucional demasiado drástico, que no disipa el temor principal de una Fiscalía política. Invertir la fórmula de la elección —que la Corte Suprema arme la Corte y el presidente elija— puede ser una salida que podría explorarse.
Pero quizás la mejor fórmula sea que la Corte elija de manera autónoma al fiscal de una convocatoria abierta en la que se exijan altos estándares de conocimiento jurídico penal, trayectoria e integridad, extender el período y que responda ante la propia Corte por su gestión, pudiendo ser removido por faltas graves en el ejercicio de su cargo, sin tener que pasar por la Comisión de Acusaciones de la Cámara.
El protagonismo excesivo que han tenido los fiscales en el debate político, y su flojo desempeño en la lucha contra la impunidad, exigen una revisión a fondo en la manera como se elige el fiscal, donde parecería estar el meollo del asunto.
