Gestación subrogada en Colombia: la urgencia de una regulación

La gestación subrogada en Colombia genera incertidumbre jurídica. Fallos recientes muestran riesgos de apatridia, explotación y vulneración de derechos, lo que resalta la urgencia de una legislación clara y equilibrada.

Los casos recientes

Los casos de gestación subrogada o maternidad por sustitución, como también se le conoce, vienen desde 2024 con un nuevo episodio jurídico enmarcado por el escenario de incertidumbre e inseguridad normativa para las personas y prestadores de servicios de salud en reproducción asistida en el país.

Este limbo ha sido reconocido por la Corte Constitucional en reiterados fallos, especialmente durante 2024 con las sentencias T-127 y T-232. En el primer caso, estaban involucrados un ciudadano de nacionalidad estadounidense, una mujer colombiana, un centro de salud reproductiva y una niña nacida mediante procedimiento de fecundación in vitro y gestación subrogada. Si bien el juzgado de familia accedió a las pretensiones relacionadas con la impugnación de la maternidad respecto de la gestante, la cuestión llegó a la Corte puesto que la niña no contaba con un pasaporte colombiano y en consecuencia se alegaba la presunta vulneración a los   derechos fundamentales al nombre, la nacionalidad, la igualdad y el interés superior de la niña. Pese a que la Corte no consideró vulneración alguna de derechos, puesto que la niña contaba en todo caso con una nacionalidad, sí hizo un exhorto tanto al Ejecutivo como al Legislativo respecto de la necesidad de tener una regulación para “prohibir, permitir libremente o limitarla a circunstancias específicas” (Sentencia T-127/24).

En el caso de la sentencia T-232/24, el acuerdo de gestación por sustitución internacional involucró a un extranjero de nacionalidad ucraniana y a una gestante colombiana. El proceso de impugnación de maternidad permitió excluir a la gestante del registro civil de nacimiento, en el que quedó solo el padre de la niña, y al no incluir “válido para demostrar nacionalidad”, no le fue posible el reconocimiento de la nacionalidad ucraniana de su hija en distintos países. A diferencia de la T-127, en este caso el riesgo de apatridia de la niña nacida mediante gestación subrogada era evidente y ello llevó a la Corte a proteger los derechos de la niña en virtud del interés superior y el riesgo de apatridia. En consecuencia, ordenó el reconocimiento de la nacionalidad colombiana con la observación “válido para demostrar nacionalidad” en el respectivo espacio de notas del registro civil. Adicionalmente a las órdenes del fallo,  nuevamente exhortó al Ministerio de Justicia y del Derecho en la presentación de un proyecto de ley sobre gestación por sustitución, y al Congreso de la República a dar cumplimiento a la orden proferida en la pasada sentencia T-275 de 2022, para que “expida una legislación sobre la gestación por sustitución que tenga en cuenta las dimensiones trasnacionales de este fenómeno y las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de las obligaciones del Estado colombiano para evitar el riesgo de apatridia”.

Al panorama descrito se suma un caso reciente en la jurisdicción de familia en materia de impugnación de la maternidad en el contexto de un contrato denominado Convenio de maternidad subrogada. El contrato se celebró entre un hombre extranjero –parte comitente– y una mujer colombiana –mujer gestante–, mediante el cual la mujer se comprometía a llevar a término la gestación a partir de la fecundación de óvulo de donante con el esperma de la parte comitente.

Al igual que en los casos anteriores, este proceso judicial involucra a un extranjero que inicia una demanda de impugnación de la maternidad. La gestante por sustitución no se opone a las pretensiones del padre comitente, accede a la correspondiente prueba de marcadores genéticos (ADN), que da como resultado un porcentaje del 99,99% de que la subrogante no era la madre del niño, y, en consecuencia, que la gestante “se excluye como madre biológica” y el accionante “no se excluye como padre biológico del mencionado niño”.

Lo interesante del caso es que el fallo del juez de familia, a diferencia de casos similares, niega las pretensiones relacionadas con la impugnación de la maternidad y en consecuencia no excluye a la gestante como madre del niño nacido con ocasión del referido acuerdo de gestación, toda vez que no se probó causal alguna de impugnación de la maternidad.  Por el contrario, el fallador consideró que se trataba de un caso de pluriparentalidad. Recientemente, el Tribunal Superior de Bogotá declaró la nulidad dentro del proceso ante la necesidad de vincular al defensor de familia, lo cual resulta acertado. Sin embargo, queda aún el debate por los derechos y el interés superior del niño en este caso, que incluso requiere pensar en los intereses, la voluntad, conflictos de interés y sesgos que pueden estar implicados.

Las propuestas legislativas

A la fecha se han presentado al menos ocho proyectos de ley relacionados con esta práctica. Dos de estos proyectos se han concentrado en la prohibición absoluta de la práctica por considerar que se está frente a una modalidad de trata de personas y explotación de la mujer con fines reproductivos. Los otros seis proyectos buscaron prohibir la gestación subrogada con fines comerciales o lucrativos y permitir aquella con fines altruistas, dos de ellos procurando la creación de un tipo penal especial relacionado con la misma. 

El proyecto más reciente, presentado por el Ministerio de Justicia y del Derecho (P.L. 345 de 2023, por medio del cual se regula la subrogación uterina para la gestación en Colombia), ha sido el más cercano a una regulación completa relacionada con la gestación por subrogación.

Este proyecto de ley, además de incluir los principios y las definiciones de esta técnica de reproducción asistida, establecía los parámetros permitidos, las prohibiciones y los requisitos tanto para las partes comitentes como para las gestantes. El proyecto de ley también abordaba el acuerdo legal, el consentimiento informado, el manejo del material reproductivo, la filiación y aspectos de la seguridad social para las personas involucradas, con el objetivo de proporcionar un marco legal integral para la gestación subrogada en Colombia.

Este proyecto fue archivado por vencimiento de términos, lo cual denota la falta de voluntad del Legislativo en una regulación que hoy genera inseguridad jurídica a personas gestantes, a las partes comitentes, a las clínicas y al fallador judicial, que se ve atado con la actual regulación.

Los actuales riesgos de la práctica

El proceso de gestación subrogada, como cualquier otro proceso de gestación, conlleva algunos riesgos asociados al procedimiento de fecundación y otros al proceso de la gestación en sí misma. Sin embargo, este tipo de acuerdos sobre la gestación no son nuevos. De hecho, la práctica se remonta a la década de los 80 del siglo pasado, cuando se hicieron evidentes con ocasión de los desacuerdos legales generados entre las partes contratantes.

Los riesgos generales de la gestación pueden ser físicos, emocionales, psicológicos, éticos y legales, para las distintas partes del acuerdo. Los físicos, principalmente están relacionados con la gestante y, aunque su porcentaje de ocurrencia o gravedad sea mínimo, se pueden presentar desde el proceso de transferencia embrionaria hasta los momentos del parto y el posparto (sangrado, dolor, náuseas y vómitos, hipertensión arterial, infecciones, pérdida del embarazo, anemia, preeclampsia, diabetes gestacional o parto prematuro).  

En los emocionales y psicológicos se pueden incluir la depresión y la ansiedad, y en particular en la gestación subrogada puede experimentar un duelo similar al duelo por pérdida gestacional y, aunque no determinado claramente, se pueden observar afectaciones psico-socio-emocionales en el núcleo familiar de la gestante.

Las partes comitentes también están expuestas a riesgos psico-socio-emocionales propios de los procedimientos asociados a la práctica de procreación asistida como ansiedad, depresión, estrés, baja autoestima y dificultades en la relación de pareja, culpa, aislamiento, entre otros.

Adicional a estos riesgos, todas las partes, incluidas las instituciones prestadoras de servicios de salud en reproducción, están expuestas a riesgos éticos y legales relacionados con la gestación subrogada. Estos riesgos, al menos en la actualidad, están estrechamente relacionados y una de las principales causas es la ausencia de reglas jurídicas claras en la materia.

Estos riesgos están asociados con la afectación a los derechos de niños y niñas nacidos mediante gestación por subrogación. Esta afectación está relacionada con derechos al nombre, la familia, la nacionalidad y los riesgos relacionados con la venta y la explotación sexual de los niños y de apatridia, como en el caso colombiano.

Adicionalmente, en diferentes escenarios se ha generado evidente preocupación por los riesgos de explotación y trata de mujeres que prestan su útero en estas prácticas.  Estos procesos de gestación subrogada plantean desafíos éticos, jurídicos y sociales que requieren una regulación clara y equilibrada. Es fundamental establecer un marco legal que proteja los derechos de todas las partes involucradas, especialmente los de la persona gestante y del niño o niña nacido bajo esta modalidad. La falta de normativas adecuadas puede dar lugar a abusos, desigualdades y vulneraciones de derechos, por lo que es imprescindible que el Estado colombiano aborde esta cuestión con un enfoque basado en la dignidad humana, la justicia y el respeto a los derechos fundamentales.

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