Licitación desierta

Los medios de comunicación han dado a conocer la reacción de funcionarios, juristas y ciudadanos sobre la declaratoria de desierta de la licitación pública para la expedición de los pasaportes por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores. Tales opiniones han hecho eco a las imágenes de cientos de ciudadanos que hacen filas para realizar ese trámite antes de que expire el contrato.

Pero más allá de las reacciones mediáticas, el trasfondo jurídico de este caso es un interesante y actual tema de estudio para saber si la medida tomada por el Canciller fue la más prudente en términos de su responsabilidad legal y de las consecuencias de este proceder para el régimen de contratación.

Una política del presidente Petro

Este suceso tuvo lugar después de las declaraciones del presidente sobre el proceso de licitación LP-001-2023 adelantado por la Cancillería para la expedición de los pasaportes.

El jefe del Estado indicó su malestar por la existencia de procesos licitatorios en su gobierno donde sólo uno de los proponentes cumpla con las condiciones para presentar oferta, solicitando al Canciller tomar las medidas que correspondieran para resolver esa situación, “o compiten o compiten”.

El canciller procedió a tomar el control directo del proceso de selección. La política del gobierno se dio a conocer en redes sociales y al parecer se está acatando por las entidades del orden nacional en los distintos procedimientos de selección donde se presenta un único oferente.

El proceso de selección de pasaportes concluyó con la Resolución No. 7486 de 2023 donde se resolvió declarar desierto el proceso justificado en la imposibilidad de garantizar la selección objetiva, porque materialmente solo se pudo presentar un proponente, lo que conllevaba violar el principio de libre concurrencia.

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Había otra solución

Ahora bien, para esclarecer las situaciones que se encuentran en juego, conviene recordar que la declaratoria de desierta ha sido considerada por el Consejo de Estado una excepción a la regla de la selección objetiva, que procede únicamente bajo circunstancias excepcionales, como la falta de oferentes o el no cumplimiento de los requisitos de las condiciones del proceso de selección.

Sin embargo, en el régimen de contratación actual, esas situaciones especiales no han sido expresamente dispuestas en la ley, de manera que el punto ha sido desarrollado por la jurisprudencia a partir de un elemento: la imposibilidad de realizar una selección objetiva ante la ausencia de reglas objetivas, claras, justas y completas en el pliego de condiciones del proceso concreto. Usualmente, esta vía va acompañada de un reconocimiento de negligencia de los servidores públicos a cargo del trámite de selección, atado a una indebida planeación contractual.

En todo caso, aunque se insista en la ausencia de elementos objetivos en los pliegos que permitan realizar la selección, el Alto Tribunal señala que antes de dar por terminado el proceso, el operador debe procurar la adjudicación. Para ello, podrá acudir a los principios generales del derecho, a los de la función administrativa y la protección del interés general.

En la situación analizada, el operador jurídico se remitió a los principios de la contratación pública, pero consideró que la circunstancia de un solo oferente afectaba el mandato de libre concurrencia y, en ese sentido, para él no existía otra alternativa a la declaratoria de desierta del proceso en observancia de la regla jurisprudencial.

Pero existen posturas divergentes basadas en la jurisprudencia del Consejo de Estado y en los pronunciamientos de la Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente. Según esta interpretación, en vez de declarar desierta la convocatoria, el gobierno puede revocar directamente los actos administrativos —principalmente el de apertura del proceso de selección—, tratando de evitar escenarios de responsabilidad patrimonial del Estado y del servidor público en hechos como estos.

Esta conclusión es correcta porque el participante en una licitación no tiene derechos adquiridos con anterioridad a la adjudicación. La revocatoria directa de los actos administrativos es una prerrogativa de la administración pública para lograr el cumplimiento de sus finalidades cuando observa la existencia de algún vicio en la formación de la decisión o cuando afecta el derecho de algún particular. En este caso, la revocatoria directa es procedente sobre el acto de apertura del proceso, pues aún contaba con fuerza vinculante para el estado en el que estaba.

Revocatoria antes y después de adjudicar una licitación 

La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado distingue dos momentos para evaluar la posibilidad de revocar directamente el acto de apertura del proceso de selección:

• Antes de la presentación de las ofertas, al entender que para ese momento no se ha configurado ninguna situación jurídica particular.
• Después de la presentación de las ofertas y antes de la decisión de adjudicación del contrato, en el que existen cuatro tesis diferentes.

Dos de las tesis a las que ha hecho referencia el Alto Tribunal indican que no es posible revocar dicho acto sin el consentimiento de los oferentes, bien de todos o del mejor calificado, por cuanto se configura una situación jurídica particular materializada en la legítima expectativa creada para el proponente quien espera que su propuesta sea, al menos, estudiada. Las otras dos tesis señalan que es posible proceder con su revocatoria en atención a la naturaleza del acto que, en todo caso, no deja de ser de carácter general, impersonal y abstracto.

El segundo grupo de tesis, a la luz de esta línea jurisprudencial, es el que más coherencia guardaría con el régimen contractual y el que menos riesgo de responsabilidad del Estado representa por cuanto es coherente con los fines de la contratación estatal y los efectos de la presentación de las ofertas. Incluso, la publicación del informe de evaluación de las ofertas no cambia la naturaleza del acto administrativo de apertura del proceso de selección, es decir su carácter general, impersonal y abstracto.

Por su lado, Colombia Compra Eficiente ha añadido que los oferentes que concurren al proceso de selección reconocen que se encuentra de por medio la realización de los fines del Estado y la compra pública al depositar su oferta, por lo que de su proceder no puede desprenderse ninguna expectativa particular que se les oponga so pretexto de su concurrencia al proceso o el cumplimiento de requisitos que les haga merecedores de una decisión definitiva.

Obviamente esta línea jurisprudencial podría desincentivar la concurrencia en el mercado de compra pública, al eximir del deber de selección a la entidad pública, o fomentar las prácticas colusorias. También aliviar la responsabilidad de los funcionarios encargados de tomar la decisión de adjudicar, quienes ante cualquier dificultad o interés pueden acudir a la revocatoria.

El caso del SENA

Esta opción, paralela a la declaratoria de desierta, cuenta con el antecedente reciente aplicado por el SENA el pasado 3 de octubre en la licitación para la prestación de los servicios tecnológicos en todas las sedes del país.

Es decir, en un caso con similares antecedentes a los que aquí se comentan, la entidad decidió revocar el acto de apertura del proceso de selección en lugar de declararlo desierto, por lo que muy seguramente este caso, a la luz de la tendencia señalada, tendrá menores consecuencias jurídicas y presupuestales para el Estado en comparación con el proceder del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Ambas posturas están sobre la mesa y muy seguramente seguirán usándose en actuales y futuros procesos de selección, por ejemplo en el caso del servicio de salud del Fondo del Magisterio que cursa actualmente. Finalmente, la entidad no puede garantizar cuántos ni quiénes se presentan a sus procesos de selección. Lo contrario sería ilegal.

En suma, los casos de pasaportes y servicios tecnológicos constituyen una oportunidad de reflexión tanto jurídica como prudencial para evitar daños a oferentes y efectos lesivos para la administración y los servidores públicos, quienes muy probablemente se vean inmersos ahora en una larga controversia ante la jurisdicción que, seguramente resulten en altos costos para Colombia. Las decisiones equivocadas minarán probablemente la confianza en las entidades contratantes y afectarán un mercado que de por sí está lleno de fallas.

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