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La consulta previa: en el filo de la navaja

Escrito por Rodrigo Negrete
Mineras

Mineras

Rodrigo NegreteVarios de los proyectos de ley prioritarios para el gobierno deben ser consultados con los grupos étnicos. Estas comunidades tienen derechos especiales por cuanto tienen unas condiciones igualmente especiales, pero parece que sobre ellas se cierra una tenaza: entre autoridades desentendidas y promotores voraces se saltan a la torera la consulta obligatoria. Hasta un decreto inaplicable se sigue aplicando…y los títulos mineros se siguen otorgando.

Rodrigo Negrete Montes*

Consulta previa La consulta previa es la puesta en práctica del derecho fundamental de participación. Foto: ONIC

Derechos especiales

La consulta previa es un derecho fundamental de las comunidades étnicas, pues se trata de un mecanismo básico para preservar su integridad étnica, social, económica y cultural, y para asegurar su supervivencia como grupos sociales, tal como la Corte Constitucional lo ha expresado en ocasiones reiteradas.

Mediante la consulta previa -y por consiguiente la puesta en práctica del derecho fundamental de participación- se hace posible que las comunidades étnicas — los pueblos indígenas, las comunidades negras, las raizales, las palenqueras y el Pueblo Rom (gitanos) — intervengan en la discusión y adopción de decisiones legislativas o administrativas que puedan afectarlas o en el manejo de recursos naturales que pretendan realizarse dentro de sus territorios, para garantizar su integridad social, cultural y económica.

OIT El Convenio 169 de la OIT ratificado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991 señala que los pueblos indígenas y tribales tienen el derecho de definir sus propias prioridades. Foto: OIT

De acuerdo con el Convenio 169 de la OIT ratificado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991, los pueblos indígenas y tribales tienen el derecho de definir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, — en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera — y tienen el derecho a controlar su propio desarrollo económico, social y cultural, en la medida de lo posible.

Mucho en juego

Estas comunidades indígenas ocupan territorios colectivos del orden de veintiséis millones de hectáreas y las comunidades negras otros tres millones de hectáreas, según el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (MADS) y el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales de Colombia (IDEAM), lo cual pone de presente la importancia del tema: algo más del 25 por ciento del territorio colombiano (cerca de 114 millones de hectáreas).

La falta de un proceso auténtico de consulta previa con las comunidades étnicas llevó a la declaratoria de inexequibilidad de leyes como la forestal de 2006, la de desarrollo rural de 2007 y la modificación del Código de Minas de 2010, aún cuando en este último caso, la Corte Constitucional difirió los efectos del fallo por dos años, es decir, hasta mayo de 2013.

Congreso El Congreso todavía no ha expedido una ley estatutaria que regule la consulta previa. Foto: Ministerio del Interior.

Proyectos de ley de mucha relevancia para el gobierno nacional — como ocurre entre otros con la Ley de Tierras y Desarrollo Rural, con la modificación del Código de Minas y con la reestructuración de las Corporaciones Autónomas Regionales (CAR) — hacen parte de la próxima agenda legislativa y obviamente requieren surtir la respectiva consulta previa antes de su radicación ante el Congreso.

No obstante y a pesar de los enormes intereses en juego, el Congreso todavía no ha expedido una ley estatutaria que regule la consulta previa, de manera que el proceso se viene adelantando bajo los parámetros señalados por la Corte Constitucional.

Inaplicable, pero aplicado

La Directiva Presidencial 01 del 26 de marzo de 2010 y el Decreto 1320 de 1998, si bien precisan algunos elementos, no satisfacen del todo las exigencias que señaló la Corte pues como no son los instrumentos adecuados para ese efecto y no fueron consultados, con lo cual al aplicarlos, se corre el riesgo de no evitar con claridad suficiente, situaciones que vulneran los derechos fundamentales de las comunidades.

El Decreto 1320 de 1998, que reglamenta la consulta previa para explotar recursos naturales dentro del territorio de las comunidades étnicas que estén sujetos a licencia ambiental, a planes de manejo ambiental y a permisos ambientales, fue declarado ajustado a la Ley por el Consejo de Estado [1].

No obstante, la Corte Constitucional en varias ocasiones ha manifestado que se trata de una norma abiertamente inconstitucional, como ocurrió en el caso del proyecto hidroeléctrico de Urrá [2], en el de la explotación maderera a orillas del Río Cacarica (Chocó) [3] y en el de la explotación de hidrocarburos en Tibú (Norte de Santander) [4], por cuanto no garantiza los derechos de las comunidades étnicas – a lo cual hay que agregar que el Decreto como tal no fue sujeto a consulta previa, y por eso la Corte conceptúa que él no puede aplicarse.

Sin embargo el Decreto 1320 sigue siendo aplicado por las autoridades ambientales, de suerte que en virtud de una acción como la de tutela, se puedan suspender o dejar sin efecto las decisiones adoptadas, apelando al concepto de la Corte, como guardián de la integridad y supremacía de la Constitución.

La aplicación a la brava del Decreto 1320 de 1998 ha entorpecido la certificación que debe expedir el Ministerio del Interior sobre la existencia o no de comunidades étnicas, debido a las inexactitudes que puedan presentarse a este respecto.

Dictaminar que no existen comunidades étnicas en un territorio preciso — cuando la realidad demuestra otra cosa — puede dar lugar a que se suspendan proyectos licenciados, como en el caso ya mencionado de las actividades exploratorias de hidrocarburos que se adelantaban en el corregimiento de La Gabarra, municipio de Tibú.

La Corte Constitucional tuteló los derechos fundamentales del Pueblo Indígena Motilón Barí a la integridad económica y cultural, a la subsistencia, a no ser sometidos a desaparición forzada, a no ser maltratados, a la participación, a la consulta previa y al debido proceso.

Dibulla Guajira Una polémica reciente sobre consulta previa se presentó en el Puerto Multipropósito en el Municipio de Dibulla, (Guajira).  Foto: Actualidad Maicao.

Un caso más reciente se presentó en el Puerto Multipropósito en el Municipio de Dibulla, (Guajira) [5]. En ambos casos, el Ministerio del Interior certificó que no existía presencia de comunidades indígenas en el área de los proyectos, pero ante la evidencia, la Corte Constitucional consideró lo contrario.

Ya existe un borrador de proyecto de ley estatutaria donde se establecen los requisitos y los procedimientos tendientes a garantizar la efectividad de los derechos de estas comunidades y que permitiría hacer viables medidas legislativas y administrativas, de manera equitativa, razonada y justa, y dar luz verde a proyectos de desarrollo, si están debidamente justificados.

Piedra en el zapato de la gran minería

Pese a los mandatos constitucional y legal y a las severas sentencias de las cortes, el sector minero persiste en desconocer la obligación de la consulta previa: los títulos mineros se siguen otorgando en territorios de comunidades étnicas, sin surtir el proceso de consulta y aunque se trate de una medida administrativa que de manera evidente las afecta. El mapa siguiente ilustra la extensión potencial del problema, pues si no se realiza la consulta, una acción de tutela bastaría para que el título en cuestión pierda toda eficacia. La cosa pues va en serio:

Mineria en Colombia

Fuente: Terrae – Grupo de Investigación en Geología Ambiental

Según el Código de Minas, cuando una comunidad indígena o negra, no hace uso del derecho de prelación, le otorgan el título minero a un tercero y si hace uso del mismo, se ve obligada a explotar los minerales. Por esta razón varias comunidades sin interés en la minería se han visto sorprendidas por decisiones sin consulta previa de las autoridades mineras, que otorgan títulos a terceros en sus territorios, con la vulneración evidente de sus derechos y el despliegue de una cadena de daños concomitantes: desplazamientos, amenazas a su integridad y cambios no deseados en su cultura.

Un ejemplo palpable de lo anterior ocurrió con el título minero otorgado para el conocido proyecto minero Mande Norte, el cual se ubica parcialmente en el territorio del resguardo indígena de la comunidad Embera de Uradá Jiguamiandó, del departamento del Chocó, lo cual dio lugar a la interposición de acción de tutela por cuanto el proyecto minero no había sido objeto de consulta con la comunidad indígena. En este caso, la Corte Constitucional a través de la Sentencia T-769/09 determinó que el proyecto minero debió someterse al procedimiento de consulta previa; que esa consulta debía cumplir con las condiciones descritas por la jurisprudencia constitucional, entre ellas la representatividad de las comunidades; y que estos requisitos no se habían cumplido en el caso concreto, por lo que debía protegerse el derecho a la consulta previa, a través de la suspensión de las labores de exploración y explotación, hasta tanto no se verificara la consulta, con el lleno de los requisitos anotados.

Si bien los derechos que emanan de un título minero solamente se consolidan en virtud de la licencia ambiental que autoriza la explotación efectiva de los minerales, no es menos cierto que con el solo título minero, la aplicación de guías minero–ambientales genéricas y la obtención de permisos ambientales — que no en todos los casos se requieren ni se obtienen — hasta por once años pueden realizarse actividades de exploración minera, que pueden incluir apertura de vías, helipuertos, perforaciones, talas, descapotes, uso del agua, vertimientos, instalación de campamentos, casinos, talleres, generación de residuos sólidos y peligrosos, entre otras actividades. Ante la ausencia de evaluaciones y controles adecuados por parte de las autoridades mineras, ambientales y territoriales, esta figura se ha constituido en una especie de patente de corso para intervenir el territorio y realizar actividades mineras que generan dudas.

Ya comienzan a escucharse los pasos de animal grande: No es de extrañar que la autoridad minera llegue a ordenar la expropiación por vía administrativa de territorios de comunidades étnicas — que son inalienables, imprescriptibles e inembargables — para que los inversionistas privados sigan impulsando la locomotora minera, amparada en que las actividades mineras conforme al artículo 13 del código minero son consideradas “de utilidad pública e interés social” – una tesis particularmente discutible frente a la minería de oro, esmeraldas, coltán y otros minerales.

A pesar del oscuro panorama, esperamos que prime el derecho y no se repitan situaciones conocidas, como fue el caso de los cultivos de palma africana en tierras de comunidades negras.

Y a todo eso habría que agregar la existencia de actividades mineras sin ningún tipo de autorización, ni minera, ni ambiental, en territorios de comunidades étnicas o traslapadas con áreas protegidas, donde la actividad minera no depende de la voluntad de los miembros de las comunidades, sino de actores externos con otras reglas, donde la amenaza y la violencia es el común denominador.

Oportunidad o encerrona

Frente a las situaciones anotadas, surgen serios interrogantes, dentro de los cuales se destacan los siguientes:

¿Por qué no se ha regulado la consulta previa mediante una ley estatutaria como lo ordena la Constitución, de manera que se garanticen efectivamente los derechos de las comunidades étnicas?

¿Por qué se siguen otorgando títulos mineros en territorios de comunidades étnicas sin surtir el proceso de consulta previa, tratándose de una medida administrativa que los afecta?

¿Es necesario plasmar en un mapa los territorios de las comunidades étnicas para garantizarles sus derechos fundamentales, como se ha decidido con los páramos, humedales, los bosques y demás ecosistemas estratégicos del país, como si éstos no fuesen visibles a simple vista?

Finalmente, la Corte Constitucional establece con toda claridad dos aspectos esenciales de la consulta previa [6]:

  • “no es un proceso adversarial en el que las autoridades se contraponen a los grupos étnicos; por el contrario, es una oportunidad para que los grupos étnicos afectados participen efectivamente en los proyectos que, con su pleno e informado consentimiento, se hayan de realizar en sus territorios ancestrales, esencialmente orientada a garantizar la integridad de sus derechos colectivos…”
  •  “…según lo previsto en el Convenio 169, la consulta previa no conlleva el derecho de los pueblos indígenas y tribales a vetar las medidas legislativas y administrativas que los afectan, sino que se presenta como una oportunidad para que los Estados partes consideren y valoren las posiciones que sobre sus decisiones tienen los integrantes y representantes de las minorías étnicas nacionales, forzándose a propiciar un acercamiento y, de ser posible, un acuerdo (énfasis añadidos).

* Consultor legal ambiental, ex asesor jurídico del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y profesor en la Universidad Externado de Colombia. 

Para ver las notas de pie de página, pose el mouse sobre el número. 

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