Las multinacionales demandan a Colombia: ¿en qué difieren los estándares del trato justo y equitativo que invocan?

Colombia solicitó anulación – diferencias con América Móvil

A diferencia de Telefónica, América Móvil no logró recuperar vía arbitraje inversionista-Estado la compensación que había pagado para cumplir el Laudo doméstico. Aunque los hechos de los dos casos eran casi idénticos, los tratados difirieron. Bajo el tratado de libre comercio (TLC) con México (originalmente el Grupo de los Tres de 1994), América Móvil sólo podía reclamar expropiación, mas no incumplimiento del TJE, porque una reserva colombiana impidió aplicar la cláusula de nación más favorecida (NMF) del tratado a las telecomunicaciones. En otra diferencia importante, el Laudo de Telefónica revisó la Sentencia de la CC y el Laudo doméstico, mientras el Laudo de América Móvil respetó a ambos como impecables. Colombia solicitó la anulación del Laudo Telefónica al CIADI, alegando que el panel quebrantó de manera grave normas fundamentales de procedimiento.

El trato justo y equitativo sujeto al estándar mínimo de trato

A diferencia del TJE autónomo de los TBIs europeos, como los firmados con España y Francia, los TLCs de estilo norteamericano, como los de Colombia con Canadá y Estados Unidos (EUA), contienen un TJE incluido en el estándar mínimo de trato (EMT), que refleja la visión limitativa de la costumbre jurídica internacional. Así, la Comisión del TLC con Estos Unido, encargada de interpretar el tratado, confirmó (en una reciente reunión en Bogotá) la posición común de las Partes de que las expectativas legítimas, la transparencia y la buena fe no son componentes del TJE circunscrito al ETM consuetudinario (art. 10.5). Sin embargo, concedió que tales reglas de la costumbre podrían “cristalizarse” a través de la práctica consistente de los Estados, inducida por un sentido de obligación legal.

El caso Eco Oro 

La Decisión de 2021 en Eco Oro, que responsabilizó a Colombia de incumplir el TJE ligado al EMT (art. 805) del TLC con Canadá, era rara en su género, porque parecía aplicar un TJE autónomo. Así, la mayoría del panel de CIADI, entre su presidenta y el árbitro designado por el inversionista (Horacio Grigera, quien actuó en el mismo papel en Telefónica), citó la evolución de la costumbre para concluir que Colombia no facilitó a Eco Oro un entorno de negocios predecible, actuó arbitrariamente en relación con la minera canadiense, y frustró sus expectativas legítimas. 

Previamente, dicha mayoría juzgó también que las medidas de exclusión minera en el Páramo de Santurbán implicaban una privación sustancial de los derechos de Eco Oro para explorar y potencialmente explotar su concesión. Sin embargo, la otra mayoría, con el árbitro designado por Colombia. Philippe Sands, determinó que estas medidas no constituían una expropiación indirecta, porque se adoptaron y aplicaron en ejercicio legítimo de los poderes de policía de Colombia conforme al Anexo 811(2)(b) del TLC. Así, no fueron discriminatorias, ni desproporcionadas, persiguieron el objetivo de proteger el ambiente y se adoptaron de buena fe, sin caer bajo las «circunstancias excepcionales» citadas en dicho párrafo. 

Al haber descartado la expropiación indirecta en su Decisión sobre responsabilidad, el panel de Eco Oro reconoció las medidas que más afectaron el proyecto de la minera (desde la Resolución 2090/14, que por vez primera delimitó el Páramo, hasta la Resolución VSC 829, que recortó más de la mitad de su concesión implementando la Sentencia C-035/16) como legítimo ejercicio del poder de policía de Colombia. Por tanto, tenía que excluir estas privaciones legales de cualquier daño causado por la violación del TJE-EMT.  

En su Laudo sobre daños de 2024, el tribunal identificó una sola pérdida de Eco Oro derivada de esa violación: la pérdida de la oportunidad de solicitar una licencia ambiental para explotar la parte de la concesión original que quedaría fuera del Páramo después de su delimitación final. Sin embargo, Eco Oro no pudo dar luces sobre el valor de esta oportunidad perdida, y el panel tampoco pudo calcularlo, porque no había ningún indicio de la delimitación final, ni la voluntad de las autoridades de otorgar la licencia ambiental. Así, la mayoría con Sands concluyó que el único enfoque adecuado era no otorgar daños a Eco Oro, incluso aceptando que Colombia se beneficiaría de su propia falta de determinar una delimitación final. 

Los casos Red Eagle y Montauk

La Decisión sobre responsabilidad en Eco Oro fue contrastada en 2024 por los Laudos de Red Eagle y Montauk (ex Galway), otras dos mineras canadienses cuyos proyectos fueron afectados por la prohibición en Santurbán. Ambos laudos constataron que la conducta colombiana no transgredió el umbral de gravedad del TJE ligado al EMT, más alto que el del TJE autónomo, para establecer un incumplimiento. Así, dichos laudos encajaban entre la mayoría de los relativos al TJE-EMT, analizados por Patrick Dumberry.

En Red Eagle, el presidente del panel se ponía casi siempre al lado de Sands, quien repitió como árbitro designado por Colombia (lo que hizo que el Laudo se pareciera a su opinión disidente en Eco Oro). Así, el panel recordó que las Partes del TLC veían al TJE como parte de un EMT que no podía ampliarse vía MFN. Señaló que Red Eagle no aportó pruebas suficientes (de práctica de Estados y opinio juris) para la proposición de que las expectativas legítimas (que forman parte del TJE en otros tratados) estuvieran comprendidas en el EMT consuetudinario. Constató que la minera canadiense tampoco pudo probar un compromiso cuasicontractual donde el Estado colombiano indujera deliberadamente su inversión (lo único que hubiera podido sustentar expectativas legítimas). Lejos de ofender la corrección jurídica, la conducta de Colombia no era ni cercana a la arbitraria en su búsqueda de equilibrio bajo presiones contrapuestas, añadió el panel. 

El Laudo Montauk —aunque también situada dentro de la visión mayoritaria del TJE-EMT — buscó más equilibrio, abordando elementos emergentes de la costumbre, pero evitando cualquier exceso en evaluar la arbitrariedad (con Brigitte Stern como árbitra designada por Colombia).

Dos tipos de trato justo y equitativo

En suma, existen dos tipos de TJE: uno autónomo, extensivo a elementos emergentes de la costumbre, y otro circunscrito al EMT consuetudinario interpretado estrechamente. Los Laudos Red Eagle y Montauk, basados en el TLC con Canadá, concluyeron que la conducta de Colombia no era arbitraria y no transgredió el alto umbral de incumplimiento del TJE ligado al EMT. Estos laudos contrastaron con la Decisión previa en Eco Oro, atípica en su género, que responsabilizó a Colombia en incumplir incluso el TJE-EMT del TLC, aunque sólo después de descartar la expropiación indirecta. En Telefónica, en cambio, el panel aplicó al caso el TJE autónomo del TBI con España en primer lugar, y encontró una violación, por lo que prescindió de analizar la expropiación (indirecta) también reclamada. El reclamo de Keralty invoca el mismo TJE autónomo.

La pérdida en Telefónica indujo al gobierno a buscar ajustes de las cláusulas de arbitraje de varios acuerdos internacionales de inversión. Si prospera el procedimiento de anulación del Laudo de Telefónica (bajo un Comité ad hoc del CIADI), restará impulso a tales ajustes. Las aclaraciones interpretativas de la Comisión del TLC con Estados Unidos limitarán la discreción de los tribunales en aplicar el tratado más invocado por los inversionistas internacionales contra Colombia. 

Más que los capítulos de inversión de los TLCs reformados con Estados Unidos y Canadá, convendría renegociar los breves TBIs con Suiza y Gran Bretaña, y celebrar una discusión previa a la ratificación del TBI/Declaración con España.  

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