Es necesario distinguir entre objeción de conciencia y desobediencia civil. El derecho a practicarse un aborto es reconocido en Colombia. ¿Puede un juez negarse a aceptar una tutela que lo proteja? ¿Puede un médico oponerse a esa práctica?
Mónica Roa**
Dos premisas fundamentales
En este momento, el debate sobre objeción de conciencia en Colombia debe partir de dos premisas fundamentales: primero, objeción de conciencia no es lo mismo que desobediencia civil; y segundo, de acuerdo con lo establecido por la Corte Constitucional en mayo de 2006, si bien la objeción de conciencia es un derecho fundamental, el aborto también lo es.
Frente a la ley
En relación con el primer punto, la objeción de conciencia y la desobediencia civil, son varias las diferencias relevantes. Aunque las dos figuras se refieren al incumplimiento de un deber legal, sólo la objeción de conciencia está prevista y permitida por la ley, y por lo tanto no conlleva una sanción legal. Mientras la desobediencia civil tiene un carácter eminentemente político, la objeción de conciencia tiene un contenido privado, donde se reconoce la legitimidad del mandato legal pero se busca un tratamiento excepcional alegando afectación a la esfera personal más íntima: la conciencia.
La objeción de conciencia es, entonces, una excepción al principio de legalidad fundada en el respeto a la libertad de conciencia, mientras que la desobediencia civil es el desacuerdo y el incumplimiento de un mandato legal, que busca generar un cambio y conlleva las sanciones previstas en la ley. Por estas razones, la objeción de conciencia no puede ser la figura que se utilice para expresar el desacuerdo con la liberalización del aborto y buscar una nueva penalización.
Dos derechos en conflicto
Que la objeción de conciencia es un derecho fundamental valioso que se sustenta en la libertad de conciencia, de pensamiento y de religión[1] no lo duda nadie. Pero no parece estar tan claro que la posibilidad de optar por un aborto en ciertas circunstancias, también se ha reconocido como un derecho constitucional fundamental, sustentado en los derechos a la vida, la salud, la integridad, la no discriminación, la dignidad y la autonomía[2]. Las mujeres y niñas colombianas tienen derecho a interrumpir un embarazo cuando su vida o salud (física o mental) está en riesgo, cuando el embarazo resulta de violación o incesto, o cuando hay un diagnóstico de malformaciones incompatibles con la vida extrauterina[3].
Al tratarse de dos derechos de la misma jerarquía, cualquier norma que busque regular la objeción de conciencia en materia de aborto debe reconocer que cuando un profesional de la salud se niega a practicárselo a una mujer en alguna de las circunstancias legales, nos hallamos frente a una tensión entre dos derechos fundamentales de igual entidad, es decir, que no puede predicarse la eliminación de uno de los derechos para el cumplimiento del otro.
Esta situación ya ha sido reconocida y resuelta por la Corte Constitucional, que en su jurisprudencia ha establecido claros lineamientos que buscan proteger al máximo los dos derechos en conflicto. Las reglas resultan de hacer un ejercicio de ponderación entre los derechos en tensión, que garanticen tanto los derechos del objetor como los de las mujeres que solicitan el servicio. Así, el profesional de la salud puede o no objetar conciencia, pero si lo hace, debe garantizar que los derechos de la mujer sean respetados al remitirla a otro profesional no objetor que realice el procedimiento[4].
Tres acuerdos
Por todo lo anterior, una discusión sobre el tema que respete las reglas de un debate racional en un contexto democrático y constitucional, debe partir de tres acuerdos fundamentales:
- La objeción de conciencia frente al aborto implica poner en tensión dos conjuntos de derechos de igual valor;
- La protección de la objeción de conciencia no puede usarse para anular el derecho de las mujeres a interrumpir un embarazo en los casos reconocidos, y
- Cualquier norma que se expida, deberá ajustarse a las reglas constitucionales ya establecidas, que frente a esta tensión protegen los derechos tanto del objetor como de la mujer.
Sin estos acuerdos la discusión simplemente no tendría sentido.
Abuso de la objeción de conciencia
En cuanto es la manifestación de las convicciones más íntimas del sujeto, la objeción de conciencia debe servir como escudo protector de esa esfera del individuo, pero no puede funcionar como arma para obstaculizar, dilatar, remover o hacer retroceder los avances que se han logrado frente a otros derechos.
Sin embargo, es ésta última situación de uso indebido (que se acerca más a la desobediencia civil), la que se ha presentado frente al aborto y se ha convertido en el mayor obstáculo para que las mujeres y niñas colombianas puedan interrumpir su gestación de manera digna, legal y segura.
Ya hemos visto el abuso de la objeción de conciencia en muchos ámbitos. Algunas veces, los médicos que hacen abortos en su consultorio privado se declaran objetores en el hospital público. Otras, las clínicas y hospitales obligan a su personal a firmar formatos o declaraciones colectivas. Otras más, médicos y enfermeras no se declaran objetores, pero aprovechan su posición para juzgar y disuadir a la mujer de que se practique el aborto; y en otras más, los jueces se niegan a recibir o fallar tutelas, arguyendo objeción de conciencia, a pesar de estar de acuerdo con la Constitución y la ley.
Las reglas están claras
Así pues, no se trata de un problema de falta de regulación, sino de incumplimiento de las reglas constitucionales existentes. Las reglas son claras y fáciles de entender:
- La objeción de conciencia es individual y no institucional porque sólo el individuo tiene conciencia;
- En situaciones de urgencia no puede alegarse objeción de conciencia;
- Los jueces y funcionarios deben actuar conforme a la Constitución y la ley, no con base en su propia conciencia;
- Sólo aquellos profesionales directamente involucrados en el procedimiento pueden hacer objeción de conciencia; y
- Existe la obligación de referir a la mujer a otro profesional no objetor.
Al existir estas reglas dadas por el intérprete autorizado de los derechos fundamentales, el problema no es la falta de regulación sino el incumplimiento de la jurisprudencia constitucional. Ya que las reglas sobre el ejercicio de la objeción en materia de aborto han sido establecidas en jurisprudencia constitucional, la regulación legislativa no podría desconocer tales parámetros.
Colombia a la vanguardia
Es importante hacer un reconocimiento a la Corte Constitucional por la lucidez con la que ha tratado el tema hasta el momento. En otros países, la falta de reglas claras ha llevado a situaciones absurdas que hacen apreciar aun más el trabajo de la Corte:
- En Mississippi, por ejemplo, un celador puede impedir la entrada de una mujer a una clínica, cuando ella expresa que viene a practicarse un aborto.
- En Wisconsin, un farmaceuta puede negarse a vender anticonceptivos a una mujer aunque tenga la receta médica, no está obligado a referirla a otra farmacia y además le puede retener la receta.
- Un caso aun más complejo se presenta en Eslovaquia, que firmó un tratado con el Vaticano mediante el cual se garantiza el ejercicio absoluto e ilimitado de la objeción de conciencia de los funcionarios públicos, pero sólo de acuerdo con la moral católica.
No hay duda de que Colombia, gracias a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se encuentra a la vanguardia del debate internacional.
Los intereses ocultos
En este contexto, parecería que el llamado a una regulación legislativa de la objeción de conciencia en materia de aborto, no busca garantizar los derechos de los objetores, garantizados ya por la Corte. El tono en el que se ha hecho este llamado pretende infundir un sentimiento de desprotección y persecución a los profesionales de la salud, la sociedad y los funcionarios públicos, que no es real, y que busca desconocer los derechos sexuales y reproductivos de manera absoluta, bajo el argumento del derecho a la objeción de conciencia.
A quienes hemos seguido de cerca la labor del procurador general de la Nación, no debería sorprendernos que sea él precisamente quien haya promovido este debate. No es secreto para nadie que el procurador se ha embarcado en una guerra jurídica contra los derechos sexuales y reproductivos y que ha encontrado en la objeción de conciencia su caballito de batalla.
Hay que recordar que en la solicitud de nulidad de la sentencia T-388/09 presentada por este funcionario, se invocó la presunta vulneración de la objeción de conciencia y se habló de una supuesta persecución religiosa contra jueces y funcionarios por exigirles que fundaran sus actuaciones en la ley y no en sus conciencias[5]. La Corte falló en contra de lo pedido por el procurador, sosteniendo la prohibición a jueces y funcionarios de alegar la objeción de conciencia para evitar la denegación de justicia y proteger el Estado de Derecho[6].
Ante la negativa de la Corte a declarar la nulidad de la sentencia y mantener la orden de diseñar campañas masivas de promoción de los derechos sexuales y reproductivos en los centros educativos, el procurador anunció que presentaría un proyecto de ley para garantizar el derecho a la objeción de conciencia en el "ámbito médico sanitario, en el ámbito educativo y en el ámbito del ejercicio de las funciones públicas"[7].
La intención de desinformar y promover un ejercicio absoluto e irrespetuoso de la objeción de conciencia frente a derechos de terceras personas, es todavía más evidente en la Circular 029 de 2010 de la Procuraduría, donde se dice que a raíz de la suspensión del Decreto 4444 de 2006[8], que regulaba algunos aspectos de la prestación del servicio médico, "ninguna autoridad judicial o administrativa puede restringir el derecho constitucional a la objeción de conciencia (…) cuando éste se invoque en oposición a la práctica de un aborto"[9].
Abuso de la función pública
Todas estas actuaciones se enmarcan en una afirmación hecha por el procurador en uno de sus libros, cuando señala que "cualquier ciudadano en ejercicio de funciones públicas o sin ellas, puede proponer la objeción de conciencia cuando se le solicite realizar una actuación permitida o regulada por nuestro ordenamiento jurídico o por un acuerdo internacional abiertamente contrario al orden natural o a la ley divina, y aún más, con posterioridad al control de constitucionalidad correspondiente (…)"[10].
Todo esto para advertir a quienes tengan un interés legítimo en este debate, que hay reglas constitucionales a las que cualquier nueva legislación deberá ajustarse, que la integridad del Estado de Derecho y el respeto de derechos fundamentales está en juego, y que es una vergüenza permitir el descontrolado abuso de la función pública, ya la del procurador, ya, posiblemente, la de incautos congresistas, en aras de imponer una visión de Estado incompatible con la construida a partir de la Constitución de 1991.
Preguntas finales
En el contexto de un Estado Social de Derecho, bajo el principio de igualdad y frente a este panorama, cabe hacerse las siguientes preguntas:
- Si se aboga por la objeción de conciencia institucional, ¿estaríamos dispuestos a aceptar la posibilidad de que existan hospitales administrados por testigos de Jehová que no hagan transfusiones de sangre, o de judíos que no tengan servicios los sábados? ¿En qué queda la libertad de conciencia de los individuos dentro de estas instituciones?
- Dado que Colombia es un Estado Laico, ¿puede un juez o un funcionario negarse a resolver una tutela cuando la aplicación del derecho da lugar a una circunstancia con la que su conciencia no está de acuerdo? ¿Puede un notario negarse a registrar la comunidad de bienes de una pareja del mismo sexo? ¿Puede un juez negarse a hacer un divorcio porque es católico y cree en la indisolubilidad del matrimonio? ¿No quedarían, en estos casos, el Estado de Derecho y la institucionalidad condicionados a la arbitrariedad de la conciencia humana?
- ¿Están dispuestos los padres de familia a que a sus hijos no se les enseñe un currículo básico, sino uno dictado por alguna moral particular? Por ejemplo, ¿queremos que nuestros hijos sólo conozcan el Génesis porque la iglesia no está de acuerdo con la teoría de la evolución? ¿De verdad queremos que un colegio objete conciencia para no impartir educación sexual? ¿Cómo justificar una objeción de conciencia en la enseñanza de Derechos Humanos, cuando ésta es una obligación constitucional[11] e internacional[12]?
- ¿Por qué es tan atractivo facilitar la objeción de conciencia cuando se trata de derechos sexuales y reproductivos y hacerla más estricta cuando se trata del servicio militar obligatorio[13], especialmente cuando en el primer caso hay derechos fundamentales en juego, mientras en el segundo se trata sólo de un interés estatal?
- Y finalmente, ¿puede un médico presentar objeción de conciencia[14] frente a la penalización del aborto por simple solicitud de la mujer, y prestarle a ella el servicio de interrupción en contra de las disposiciones legales, aduciendo que su conciencia ética y médica no le permiten ignorar el peligro que corre la mujer de practicarse un aborto inseguro, al no recibir la atención segura y debida en estos casos?
* Título basado en el artículo del Profesor de bioética Bernand Dickens de la Universidad de Toronto, "Conscientious Objection: A Shield or a Sword?" in S.A.M. McLean, ed. First Do No Harm: Law, Ethics and Healthcare (Aldershot, UK: Ashgate, 2006) 337-351. (PDF)
La autora agradece la colaboración de su colega Ariadna Tovar en la elaboración de este artículo.
** Abogada de la Universidad de los Andes, con maestría en Derecho Global de Interés Público, de New York University. Actualmente es la directora de programas de Women's Link Worldwide.
@MonicaRoa
Notas de pie de página
[1] Corte Constitucional, T-388/09.
[2] Corte Constitucional, C-355/06.
[3] Ibid.
[4] Corte Constitucional, C-355/06, T-209/08, T-388/09.
[5] Procuraduría General de la Nación, Solicitud de Nulidad de la Sentencia T – 388 de 2009, p. 140.
[6] Corte Constitucional, Auto 283 de 2010, mediante el cual se niega la solicitud de nulidad de la T-388/09.
[7] Procuraduría General de la Nación. Ver comunicado de 23 de septiembre de 2010.
[8] ;"Por el cual se reglamenta la prestación de unos servicios de salud sexual y Reproductiva"
[9] Procuraduría General de la Nación. Ver Circular 029 de 13 de mayo de 2010.
[10] Ordoñez Maldonado, Alejandro, Ideología de Género: Utopía Trágica o Subversión Cultural, Universidad Santo Tomás – Seccional Bucaramanga, Colombia, 2006, p. 162
[11]De acuerdo con el artículo 53 de la Constitución, "la educación formará al colombiano en el respeto a los derechos humanos".
[12] Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, artículo 10. Sentencia C – 355 de 2006.
[13] Sentencia C – 728 de 2009.
[14] Esta figura es llamada "compromiso de conciencia" y ha sido explorada por el Profesor de bioética Bernard Dickens de la Universidad de Toronto. Ver http://www.thelancet.com/journals/lancet/article/PIIS0140-6736%2808%2960547-4/fulltext
