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El derecho como herramienta de los pueblos discriminados

Escrito por Andrea Carolina Casanova

Autonomía de los pueblos indígenas y el derecho como herramienta para defenderlo

Andrea CasanovaEl libro se ocupa de analizar cómo se han tramitado los reclamos de los pueblos indígenas y afrodescendientes en Colombia y en América Latina cuando deciden acudir a las vías jurídicas. El tema de la consulta previa es de especial actualidad.   

Andrea Carolina Casanova*

Reconocimiento con redistribución. El derecho y la justicia étnico-racial en América Latina
Cesar Rodríguez Garavito y Carlos Andrés Baquero Díaz
Colección DeJusticia
2015

Derechos a la carta

A raíz de la inclusión de los mecanismos de participación ciudadana en la Constitución, uno de los escenarios más importantes para el ejercicio de los derechos de los pueblos indígenas y afrocolombianos es la consulta previa. A través de ésta no solo se ha permitido la protección de sus derechos fundamentales, sino también la defensa del medio ambiente y el adecuado aprovechamiento de los recursos naturales existentes en sus territorios.

No obstante, dichos pueblos han tenido que ejercer acciones de reclamo para el reconocimiento de sus derechos. De ahí que sea útil examinar cuál ha sido el proceso y qué han logrado estas comunidades étnicas a través de la movilización colectiva y el activismo judicial.

Este es el propósito del libro Reconocimiento con redistribución. El derecho y la justicia étnico-racial en América Latina, que se ocupa de cómo los reclamos de reconocimiento y redistribución a favor de los pueblos indígenas y afrolatinoamericanos han sido transmitidos, transformados, aplastados o resueltos.  

Para lograr tal fin el texto aborda dos enfoques: uno descriptivo y uno analítico. El primero, intenta documentar las tendencias de regulación de la diversidad y los reclamos de reconocimiento de la región, desde el surgimiento del constitucionalismo multicultural. El segundo, presenta un marco conceptual para entender los avances y las omisiones de dichas tendencias, sus contextos globales y los dilemas tanto teóricos como prácticos que se dan en el campo jurídico latinoamericano.

Los temas y la estructura

La consulta previa es un derecho de las comunidades a participar en la construcción de su territorio.
La consulta previa es un derecho de las comunidades a participar en la construcción de su territorio. 
Foto: Ministerio del Interior

En la parte inicial se busca distinguir entre los reclamos de redistribución y los reclamos de reconocimiento, con énfasis sobre estos últimos.

  • Por reclamos de redistribución se entienden las varias formas de acción jurídica que buscan poner remedio a las injusticias derivadas del sistema económico que subordina a la gran mayoría de los trabajadores formales e informales de Colombia y América Latina.
  • Por su parte, los reclamos de reconocimiento son entendidos como los litigios, las iniciativas legislativas y demás formas de acción en el plano del Derecho que buscan minimizar las injusticias basadas en el estatus y estigma social asignados a grupos tradicionalmente marginados en Latinoamérica, como es el caso de la poblaciones indígena, afrodescendiente, LGTBI y migrante.

El libro consta de cuatro capítulos:

  • La “juridización” de los reclamos de reconocimiento: los argumentos y estructura del texto.
  • La juridización global de los reclamos étnico- raciales y las disputas por la definición de constitucionalismo multicultural en América Latina.
  • La justicia étnica: entre la consulta y el consentimiento.
  • La justicia racial: entre la penalización individual y las reparaciones estructurales.

El primer capítulo describe brevemente los principales problemas y avances jurídicos frente al reconocimiento de los pueblos indígenas y afrodescendientes, explicando la necesidad de hacer visibles las experiencias de estas comunidades. Se resaltan los aportes de los grupos históricamente marginados, que además de ser los promotores del cambio de paradigma hegemónico en la construcción de las naciones latinoamericanas, también han ayudado a desarrollar una perspectiva constitucional que reconoce la existencia de las mismas y garantiza derechos especiales a su favor.

En relación con este asunto se plantean cuatro argumentos principales:

  1. La juridización de las disputas étnico-raciales se apoya en procesos jurídicos y políticos globales, impulsados por los pueblos.
  2. Las distintas combinaciones entre reclamos de redistribución y reclamos de reconcomiendo de los países latinoamericanos permiten entender las diferentes trayectorias nacionales de las leyes, las políticas y las decisiones judiciales sobre los derechos de los pueblos indígenas y afrodescendientes.
  3. Se debe proteger jurídicamente la diversidad étnico-racial.
  4. El multiculturalismo contra-hegemónico es una innovación importante de América Latina, y aquí el libro resalta tres instituciones nacientes en el derecho de nuestra región:
  • Leyes y programas de acciones afirmativas para promover las reparaciones históricas y la redistribución económica.
  • Reconocimiento de los derechos territoriales.
  • La consulta previa como base para dar eficacia a los derechos fundamentales.

El activismo judicial y la consulta previa

Libro a reseñar
Libro a reseñar
Foto: Dejusticia

El segundo capítulo del libro se refiere al origen y a las transformaciones para el ámbito jurídico que han resultado del activismo judicial, así como de las diferentes movilizaciones adelantadas por indígenas y afrodescendientes a finales del siglo XX.

La obra sitúa como principal antecedente de este proceso transformador la Resolución de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU, que ordenó realizar el primer estudio mundial sobre “el problema de la discriminación contra las poblaciones indígenas” en 1971.

A escala regional se afirma que los derechos de los pueblos indígenas han permeado las Constituciones para redefinir los fines de los Estados y adoptar nuevos principios que garantiza la soberanía de la población y su diversidad cultural. En este sentido se destacan las constituciones de Ecuador del año 2008 y de Bolivia del año 2009. En el caso de Colombia se resaltan los aportes de la Constitución de 1991, así como los avances legislativos que se han inspirado en ella. 

El capítulo tercero se concentra en la consulta previa, que se ha convertido en el recurso más comúnmente utilizado para tramitar reclamos de reconocimiento a favor de los pueblos indígenas y afrodescendientes. En este sentido, se entiende a la consulta previa como el derecho fundamental de las comunidades indígenas y tribales a ser informadas previamente cuando se toman medidas de índole legislativa o administrativa, así como cuando se vayan a desarrollar proyectos, obras o actividades dentro de sus territorios, con el fin de proteger la integridad cultural, social, económica y garantizar el derecho a la participación de las mismas (Artículo 6 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, 1989).

De acuerdo a ello, el libro reseñado describe la evolución de este derecho, principalmente a partir del Convenio 169, las decisiones judiciales más relevantes en el ámbito internacional y nacional, así como los vacíos y disputas existentes para su ejercicio pleno.

Sin embargo, el desarrollo incipiente de este mecanismo, la ausencia de reglas claras, la dispersión de fuentes normativas, el insuficiente compromiso político y la concepción del gobierno frente a la inversión privada son las dificultades más frecuentes para la correcta materialización de estos derechos. Pese a todo ello, el derecho a la consulta ha tenido un importante desarrollo político, administrativo y judicial en las comunidades.

La consulta previa es el proceso que suscita controversias más intensas y por es importante recordar que el resultado de la misma no es obligatorio para el Gobierno. En consecuencia, si las comunidades no están de acuerdo con la ejecución de un determinado proyecto, basta con que la autoridad competente explique y haga explicitas las razones para que el proyecto en cuestión se lleve o  no se lleve a cabo. Por eso este proceso se llama una “consulta”.

Pese a la trascendencia que de la consulta previa para los habitantes y para el medio ambiente, y teniendo en cuenta el intento del gobierno colombiano para reglamentar este derecho, podría afirmarse que hasta la fecha no se han establecido directrices claras sobre las repercusiones jurídicas de este procedimiento.  

Si bien es cierto que los organismos internacionales han avanzado en el desarrollo teórico de la consulta, al Estado colombiano le competen su reglamentación y ejecución sobre la base del tratamiento diferencial y conciliando el interés de la sostenibilidad económica del país con el bienestar de sus ciudadanos.

El problema racial

Para finalizar, en el cuarto capítulo se estudia cómo dentro del mito de la inexistencia de racismo en América Latina por el proceso de mestizaje, se han ocultado las instituciones y acciones que atentan contra los derechos de estos pueblos, no solo adelantadas por particulares sino también por los Estados que no reconocen y atienden de manera pronta las necesidades de dichos pueblos.

Por eso el libro alude a los conflictos derivados de la democracia racial existente en Colombia, resultando necesario resaltar que si bien en el país se reconoce como un país pluriétnico y multicultural, las poblaciones afrodescendientes e indígenas han sido víctimas sistemáticas del abandono estatal, reflejado principalmente en la inexistencia de mecanismos especiales para la protección, garantía de sus derechos fundamentales y la preservación de sus territorios e identidad cultural.

No obstante, más allá de tales circunstancias, los pueblos afro e indígena aún siguen demostrando que a través del activismo (como el ejercido recientemente en el Pacífico colombiano) la unión y el interés de transformar el statu quo influyen sobre la comprensión de la justicia social, la diversidad racial y cultural, así como sobre una nueva concepción del Derecho.

 

*Abogada y docente investigadora, candidata a magíster en Derecho con énfasis en regulación minera, energética y petrolera, miembro del grupo de investigación La Minga.

**Foto Portada: Emerson Pastas para Instituto Alexander Von Humboldt. 

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