En el marco de la ejecución del TLC, avanza un proyecto de ley en torno a los derechos de autor que afectará a los usuarios de internet. Mirada equilibrada sobre lo que está faltando y sobre medidas que entrarán a regular un ámbito muy sensible.
Juan Francisco Ortega *
Simple trámite
La puesta en marcha del TLC con Estados Unidos, así como diversos compromisos internacionales adquiridos por Colombia, hacen necesario expedir normas para la adaptación de los derechos de autor al entorno digital.
 Una de las cuestiones más discutidas: ¿Prohibir la retransmisión de señales de televisión por Internet, sin la autorización de sus titulares? Foto: Nicolás Pinzón, Emisora Ejército Nacional |
Este artículo no pretende realizar el examen exhaustivo del proyecto de ley que se ocupa del asunto. No obstante, a mi juicio, el texto presentado por el Ministerio de Justicia y gestado muy probablemente por la Dirección Nacional de Derechos de Autor, presenta avances encomiables y otros que, por su ausencia, no lo son tanto.
El proyecto radicado es una norma que bien podría calificarse de trámite, esto es, cuyo objeto es cumplir concerca de cincuenta compromisos adquiridos en el proceso denominado “implementación del TLC”. Nada más.
No regula las excepciones
Del contenido del proyecto no se desprende un interés por regular, como debería, aspectos esenciales del derecho de autor de Colombia. Para que este sistema funcione adecuadamente, es preciso adoptar un régimen de excepciones y limitaciones a los derechos exclusivos: la propiedad intelectual como una balanza.
En Colombia este equilibrio es cuando menos inequitativo -para decirlo en términos amables- y por eso ha recibido críticas en más de un espacio académico. Uno de los grandes elementos ausentes en el proyecto presentado es precisamente el de un tratamiento más estricto de las excepciones:
- el préstamo público,
- la parodia,
- el uso incidental -de una importancia extrema en el nuevo entorno digital-,
- la excepción de minusvalía (a título de ejemplo, el hecho de que una asociación de ciegos no tenga que pagar el derecho de transformación para “traducir” una obra al lenguaje Braille),
- una correcta estipulación de la excepción de cita o de ilustración,
excepciones éstas que a pesar de existir son evidentemente mejorables…Y ello a pesar de que el artículo 12 del proyecto hace referencia a este tema al señalar: “Las limitaciones y excepciones que se establezcan en materia de derecho de autor y derechos conexos, se circunscribirán a aquellos casos especiales que no atenten contra la normal explotación de las obras o no causen perjuicio injustificado a los legítimos intereses del titular o titulares de los derechos.”
 Descargar un CD musical: ¿Implica lucro cesante para el titular de los derechos? |
Una referencia fatua del todo, pues se limita a enunciar el llamado Principio de las tres fases o el llamado límite de límites, que ya está incorporado a nuestro ordenamiento jurídico al hacer parte de los tratados suscritos por Colombia. Lo criticable radica en que este principio no se ha reglamentado y que al parecer esa tampoco era la intención del proyecto.
También es cierto que si se hubiera hecho con la celeridad que requiere el cumplimiento de los compromisos internacionales señalados, muy seguramente se hubiera criticado tal ligereza en una cuestión tan delicada.
Siguiendo con las ausencias, el proyecto tampoco regula la responsabilidad de los prestadores de servicios de la información —esto es, de los intermediarios de la red— cuya reglamentación es muy importante, especialmente en el caso de los prestadores de servicios de almacenamiento de datos o de enlaces.
Tres problemas concretos
Basta examinar las críticas que ha recibido el proyecto — algunas justificadas y otras claramente descabelladas e interesadas — para comprobar que la atención se centra en tres de ellas:
- El concepto de ánimo de lucro;
- La medidas tecnológicas de protección, y
- La prohibición de la retransmisión de señales de televisión.
Analicemos, brevemente, el contenido de cada una de estas críticas:
1. El artículo 2 del proyecto — que reforma el artículo 61 de la Ley de Derechos de Autor — define al ánimo de lucro como “ganancia o provecho que se saca de algo”.Quienes abogan por suprimir esta referencia, señalan que dicho concepto es discutido y discutible. Pero en el ámbito jurídico el concepto es perfectamente claro: en el derecho de obligaciones nadie discute que el ánimo de lucro es el deseo de obtener un beneficio o ganancia.
Pero el proyecto no alude a la distinción crucial o al hecho de que el lucro pueda ser directo o indirecto. Directo cuando efectivamente se obtiene una remuneración, e indirecto, cuando el propietario sufre un lucro cesante, es decir, cuando el beneficio se obtiene al evitar un determinado pago, vulnerando derechos ajenos.
Por ejemplo: cuando se señalaba que descargar un CD musical protegido por derechos de autor no suponía un lucro para quien lo hacía, aunque sí implicaba lucro cesante para el titular de los derechos. Este argumento se sigue esgrimiendo en relación, digamos, con el caso del peer-to-peer (P2P). Pero los tribunales, salvo excepciones anecdóticas, no han seguido en ningún caso un criterio que carece de toda base jurídico–dogmática.
2. El artículo 14 y siguientes del proyecto se ocupan en detalle de las medidas tecnológicas de protección. Y lo hacen correctamente, a mi juicio.
Un ejemplo paradigmático es la violación del derecho de marcas por parte de quien fabrica etiquetas –etiquetas que per se no distinguen nada, pero que serán utilizadas para hacerlo–. O en el ámbito penal, la prohibición del uso de silenciadores para armas de fuego, independientemente de su conexión con el objeto en cuestión.
En todo caso, la tendencia jurídica es a “objetivizar” la conducta: se presume que quien vulnera una medida tecnológica lo hace para vulnerar los derechos de autor, aunque en un caso particular esta no sea la intención de la persona. Por tal motivo, el artículo 15 del proyecto establece las excepciones a esta presunción.
3. Finalmente, una de las cuestiones más discutidas radica en prohibir la retransmisión de señales de televisión por Internet, sin la autorización de sus titulares. El argumento en esencia sostiene que una regulación tan cerrada perjudica la innovación tecnológica y el desarrollo de nuevos modelos de negocio.
Podrían verse perjudicadas iniciativas empresariales cuyo objetivo sea que el usuario acceda a todos los canales desde una sola aplicación. La pregunta es si es justo y equilibrado que alguien obtenga enormes beneficios —derivados de publicidad o lucro indirecto— a costa del trabajo de otros sin adquirir previamente los derechos de propiedad.
A mi juicio, estos tres puntos son relevantes –aunque no los únicos –donde está centrada la discusión. El proyecto, insisto, es una norma de trámite que tiene sentido en sí misma.
No obstante, ni el Ministerio de Justicia ni la Dirección Nacional de Derechos de Autor deberían ignorar la imperiosa necesidad de una regulación adecuada para los vacíos detectados en el proyecto. Ya será en otra ocasión, pero ni la cultura ni el país pueden esperar mucho tiempo más.
* Profesor de la Universidad de los Andes y director de Grupo de Estudios de Derecho de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (GEDCOP).
