Proteger los derechos de autor es condición esencial para el avance del conocimiento y para la creación de cultura. La oposición a hacerlo en internet está basada en sofismas y beneficia en realidad a los piratas. Un análisis jurídico riguroso y donde se despejan algunas de las grandes confusiones que existen alrededor de un tema que puede ser el tema de este siglo.
Juan Francisco Ortega Díaz*
Lo que busca la ley
La presentación por parte del superministro de Interior y Justicia -cualquiera que ostente un ministerio con tal cúmulo de competencias merecería ese título- ha levantado una enorme discusión en los círculos de Internet y en el mundo de la producción cultural en Colombia.
La mal llamada Ley Lleras -el proyecto de ley por medio del cual se regula la responsabilidad por las infracciones a los derecho de autor (DA) y los derechos conexos en Internet- ha prendido en Colombia la mecha de una discusión que ya se ha producido en muchos países: la llamada Ley Sinde en España, la Ley Hadopi en Francia, la DMCA en Estados Unidos.
El texto normativo trata de adaptar al entorno virtual los derechos de autor, estableciendo el régimen de responsabilidad de los prestadores de servicios de información que hacen posible Internet.
La norma parte de un supuesto bien determinado: el respeto a los derechos de autor. El sistema de propiedad intelectual democratiza la creación cultural. Y ello es así porque la creación cultural no es fruto de una actividad casual. La creación de obras culturales de calidad supone una gran inversión en tiempo, talento y dinero; una actuación que precisa un marco adecuado que lo permita y que lo incentive: los derechos de autor.
Derechos en la balanza
Ahora bien, esta realidad no nos debe llevar a desconocer que la protección de los autores y de quienes realizan prestaciones personales sobre las obras -artistas intérpretes y ejecutantes- o prestaciones industriales que hacen posible la materialización o difusión de las mismas -la llamada industria cultural o de contenidos – puede entrar en conflicto con otros derechos constitucionalmente protegidos: el acceso a la educación, a la libertad de expresión, a la información.
La teoría jurídica sobre derechos de autor contempla esta realidad, ya que tal contradicción es inherente a la naturaleza de la propiedad intelectual. Por ello, se acostumbra describir la situación como una balanza, en cuyo lado derecho estarían los derechos exclusivos y en el lado izquierdo, los derechos constitucionalmente protegidos. El equilibrio debe mantenerse pues, en caso contrario, saldría perjudicado alguno de los dos grupos de derechos.
Pues bien, el equilibrio se consigue a través de los llamados límites y excepciones (excepción de cita, de ilustración, etc.)
En el entorno virtual, el desequilibrio a favor de los derechos públicos resulta evidente, y esto causa perjuicios enormes tanto a los creadores como a la industria. Este desequilibrio debe ser corregido; y la corrección comienza por regular la responsabilidad de aquellos que facilitan dicha vulneración de derechos, especialmente, los prestadores de servicios de almacenamiento de datos o hosting -un tema que la Ley Lleras maneja de manera muy similar a la vigente en la regulación europea-.
Libertad, gratuidad, explotación ilícita
Con todo, y más allá del debate jurídico, la cuestión de fondo es otra: el derecho de autor como una presunta molestia para la "libre circulación de la información" y "el acceso a la cultura".
En realidad, tras este atractivo discurso libertario, se encuentra una confusión semántica. Cuando hablan de libertad, en realidad, hablan de gratuidad. Y es aquí donde comienzan las contradicciones.
Seamos serios: donde no hay derecho, tampoco hay libertad. El derecho es un instrumento de libertad. "Soy esclavo de la ley, para no ser esclavo de los hombres", afirmaba Séneca en los tiempos clásicos.
La libertad no significa ausencia de regulación ni debe entenderse como un espacio sin límites. Al contrario de lo que han señalados voces ligeras y hasta algunas voces autorizadas en el ámbito de la sociología [1], la ley no persigue ni pone en peligro el acceso a la información; la ley persigue la explotación ilícita de derechos exclusivos de autor.
Un blogger podría seguir introduciendo contenido ajeno en su blog -como videos de Youtube, un ejemplo paradigmático- siempre que ese contenido esté autorizado. No obstante, la ley no impone nuevas restricciones. Son las restricciones que existen, no sólo impuestas por las leyes nacionales de derechos de autor, sino por las decisiones en la materia de la Comunidad Andina de Naciones (CAN) y por los diferentes tratados internacionales.
Daños por no regular
El segundo argumento de quienes atacan al proyecto de ley son los llamados "modelos de negocio" de la industria cultural. Se señala básicamente que la forma de explotación de contenido es obsoleta para el nuevo entorno virtual.
Algo de razón tienen. Y sin embargo la falta de regulación tiene resultados paradójicos. Tomemos a iTunes como un caso ejemplar: los residentes en Colombia no podemos acceder a esta fuente incomparable de música y otros bienes culturales, porque esta empresa no ofrece sus servicios en nuestro territorio debido precisamente a la ausencia de un marco jurídico como el propuesto por el superministro [2].
Los falsos defensores de la libertad
En un país donde sólo 200 municipios tienen acceso a Internet y donde la piratería tradicional es el tercer comercio ilegal por el valor de sus ventas, resulta radicalmente falso afirmar que "el plástico, los soportes, han muerto" o que "el modelo de negocio tradicional es caduco y por tanto no es rentable":
-No es rentable para las empresas legales que actúan en el marco de la legalidad, comme il faut -pagan impuestos, crean puestos de trabajo de calidad, corren riesgos de producción, cubren costes de difusión.
-Quienes sí se hacen ricos con la venta masiva de soportes que contienen el trabajo ajeno -obteniendo utilidades superiores al 92 por ciento, que corresponden a los beneficios de producir y vender un CD o DVD pirata- son los mismos que hablan de lo caduco del modelo de negocio de la industria para justificar sus acciones.
Hay también un sofisma en afirmar que "…la economía del futuro, la de las ideas, está basada en la colaboración". Pues las ideas siempre han sido el motor de cualquier actividad económica. Por ello, ni los derechos de autor ni la propiedad industrial protegen las ideas, a las que por prohibición expresa no se les conceden derechos exclusivos: lo que se protege son las obras, la forma material en la que se plasman esas ideas.
Plagio y circulación de las ideas
Y ello no impide en forma alguna que las ideas circulen y puedan plasmarse en obras muy similares -siempre que no sean copias burdas o plagios, esto es, obras exactamente iguales, que no proyecten la visión subjetiva del autor sobre la obra.
De hecho, en el ámbito artístico se reconoce la importancia de las "influencias" o de los "movimientos". Cuestión muy diferente sería que presuntos artistas plagien o transformen obras protegidas, sin aportar creatividad alguna y buscando una descarada explotación comercial, como en el caso paradigmático de algunos DJ`s musicales, que pretenden explotar directamente obras ajenas -las auténticamente valiosas- mediante una obra derivada. Esta no es una nueva creación producto de una "colaboración" ni de una cultura colaborativa: es simplemente la explotación injusta del talento ajeno.
Esto nada tiene que ver con la libertad cultural o el acceso a la educación. Resulta llamativo que en esta "ardua defensa de la cultura" no se escuche a ninguno de los defensores abogar por una excepción del préstamo bibliotecario en la Ley de Derechos de Autor, que permita a todos los colombianos acceder a cualquier biblioteca pública o de instituciones culturales o educativas privadas.
Quienes defendemos los DA hemos abogado de modo insistente por esta excepción. O por incluir una excepción de uso incidental. O la excepción de parodia, que no se incluye en nuestro ordenamiento nacional. O una regulación más equilibrada, si fuera necesario, de los límites y excepciones para el entorno digital.
Este es el auténtico debate de Internet y de quienes hacen de la ilicitud y de las vulneración de los derechos ajenos un canto a la libertad, cuando no un modelo de negocio parasitario.
Newton, la Reina Ana y los argumentos jurídicos
Otra cuestión es el debate jurídico: un proyecto de ley bien redactado en líneas generales, que necesita introducir algunos matices: definir el concepto de conocimiento efectivo como criterio de imputación de responsabilidad, determinar la competencia judicial de los jueces civiles del circuito en única y primera instancia en los asuntos relativos al Derecho de Autor y a la Propiedad Industrial, que no estén atribuidos a la jurisdicción contencioso administrativa [3]. Y luego está la cuestión moral, el derecho a ser remunerados por su trabajo de los autores y de quienes hacen posible su creación y difusión.
No obstante, siempre se puede recordar la frase de Newton "construimos demasiados muros, pero muy pocos puentes", una frase del genial creador en contra de la intolerancia religiosa que ponía trabas a la difusión de las ideas.
Las obras de Newton, desde el Method of Fluxions (1671) hasta la Arithmetica universalis (1707), pasando por la revolucionaria Philosophiae naturalis principia mathematica (1687), fueron ampliamente difundidas en los estándares de la época, siendo un magnífico negocio para los editores, pero pésimo para su autor.
Fruto de esta realidad y bajo la presión de las clases ilustradas, sólo en 1720 se aprobaría en Inglaterra el llamado Estatuto de la Reina Ana. Fue la primera norma de derechos de autor, que protegió a los autores y a la creatividad de la industria.
No me cabe la menor duda de que Newton se revolvería en su tumba si viera su frase manipulada en defensa de quienes en la actualidad ocupan la abusiva posición de los editores del siglo XVIII, en vez de ser usada como espada protectora de la libertad y del derecho.
* Profesor de planta de la Facultad de Derecho de la Universidad de Los Andes y director del Grupo de Estudios de Derecho de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (GEDCOP) de dicha institución. a
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