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Un proyecto de ley con más problemas que aciertos

Escrito por Pablo Arrieta
Pablo Arrieta

Pablo Arrieta Carolina BoteroAhora el pretexto es ajustarse el vestido de las normas para que el TLC entre en vigencia a la llegada de Obama a Cartagena. De ahí el afán inusitado por aprobar un proyecto de ley con imprecisiones y que en algunos casos va más allá de lo que exigirían los norteamericanos. De la carrera sólo queda…

Pablo Francisco Arrieta* – Carolina Botero**

Primer round: proyecto archivado en Colombia

Vísteme despacio, que estoy de prisa. La frase se la atribuyen a Napoleón y muchos otros personajes históricos. Su significado es cercano al de la expresión inglesa “haste makes waste”, que en nuestro lenguaje coloquial sería “de la carrera no queda sino el cansancio”.

Hace unos meses Colombia vio al ministro de Interior presentar un proyecto que pronto fue conocido como “Ley Lleras”. Este buscaba adoptar un mecanismo ágil para eliminar de Internet materiales protegidos por el derecho de autor, pero la formula levantó muchas críticas, entre otras, por el riesgo de coartar la libertad de expresión.

Luego de muchos debates y al paso de algunos meses, el mismo ponente del proyecto, senador Roy Barreras, presentó ponencia en contra del proyecto y se procedió a su archivo. De alguna manera, los debates y las críticas sirvieron para revisar la necesidad y, sobre todo, la forma como se planteaban las restricciones.

Segundo round: proyectos archivados en Estados Unidos

Poco después el mundo fue testigo de una nueva generación de leyes propuestas desde el Congreso de Estados Unidos. Con intenciones parecidas (reducir las infracciones al derecho de autor, en este caso mediante disposiciones sobre la piratería y el comercio en tierras extranjeras a través de la web), las conocidas SOPA y PIPA fueron retiradas por sus proponentes, una vez que empresas digitales y usuarios participaran en apagones de servicio para crear conciencia sobre las consecuencias que traerían dichas leyes.

La misma Casa Blanca se manifestó y dejó claro que, aunque sea necesario proteger la propiedad intelectual, el correcto funcionamiento de la web y su libertad es incluso más importante. Por ello, el gobierno de Obama invitó a replantear estrategias y leyes para lograr este válido objetivo.

Tercer round: TLC

Y así llegamos al punto actual de la historia. El proyecto de ley 201 del 2012 presentado por el gobierno Santos hace unos días para cumplir obligaciones derivadas del Tratado de Libre Comercio (TLC) con Estados Unidos. Las modificaciones son efectivamente desarrollo del tratado, y dado que se refiere a una modificación del derecho de autor en temas como plazos, excepciones y limitaciones, es correcto decir que toca puntos sensibles del marco jurídico aplicable a Internet y así despierta alarma entre los usuarios colombianos.

Pablo arrieta Ministro Lleras

El colectivo RedPaTodos ha hecho en detalle los comentarios jurídicos al texto. Recomendamos darle una mirada pues incluyen análisis independientes sobre esta propuesta de ley que “es una reforma al derecho de autor, toca plazo de protección, excepciones, definiciones, derechos conexos, reforma los delitos, habla de Medidas de Protección Tecnológicas, etc.”.

Ahora bien, vemos problemático que el gobierno pretenda tramitar este proyecto en pocos días, sin una discusión profunda, y so pretexto de que el TLC quede activado antes de la visita de Obama a Cartagena para la Cumbre de las Américas. Y esta prisa es nociva porque el proyecto incluye puntos que comprometen la vida digital colombiana de manera diferente de cómo se negoció y de cómo la legislación local comprende el derecho de autor.

Algunos golpes claros

Hemos consultado algunos expertos internacionales, como Sean Flynn, profesor de la American University, y en su opinión el proyecto podría significar leyes más restrictivas que las que van a regir a nuestros socios en el tratado. Además, existen puntos que parecen tomados literalmente del acuerdo pero que añaden giros tales que el texto podría interpretarse de forma más restrictiva de lo que estipula el acuerdo.

Veamos algunos de los temas problemáticos.

“Lucro: ganancia o provecho que se saca de algo”

Esta definición, inexistente en el texto del TLC y la ley colombiana, es demasiado amplia en el contexto de un tratado comercial. La justificación del gobierno es que simplemente han utilizado la definición consignada en el Diccionario de la Real Academia Española (RAE) en su más reciente versión. Pero este es un argumento débil porque la RAE cubre demasiadas acepciones, y es además un argumento delicado porque para los angloparlantes existen dos posibles traducciones de “lucro”: “lucre” que se define como ganancia monetaria y “profit”, definido textualmente como “A financial gain, esp. the difference between the amount earned and the amount spent in buying, operating, or producing something”; si bien se puede entender como “Advantage; benefit”, esta es una acepción menos ajustada al contexto.

No tiene sentido que los legisladores colombianos opten por la expresión más amplia (profit) y prescindan de la más precisa (lucre) que tiene que ver con ganancia económica y que permite lecturas más exactas y permite entender excepciones. La primera es una definición “sobre inclusiva” (over inclusive), puesto que incluye casos que razonablemente deben ser cobijados por la protección, pero da cabida a casos irrazonables dependiendo de la lectura que se haga.

Definición de “Fijación”

En el proyecto de ley esta palabra se define de manera muy amplia. En Estados Unidos se requiere que la “fijación” sea estable y suficientemente permanente como para ser percibida, reproducida o comunicada por un período mayor al de la duración transitoria. Esto quiere decir que las señales que aparecen brevemente en la TV, en otras pantallas o en la memoria de un computador no quedan cubiertas por la definición.

De ese modo la grabación original de una actuación en vivo queda protegida, pero si otra persona graba y distribuye no obtiene protección. Gracias al Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS), los Estados miembros de la Organización Mundial del Comercio (OMC), deben proteger las actuaciones musicales en vivo. Esto protege a los artistas de reproducciones no autorizadas tanto en audio como en video… pero esto sólo cubre actuaciones musicales.

El artículo 5

Al modificar la ley 23 de 1982 se dice que el autor queda en capacidad de autorizar o prohibir cualquier forma de reproducción de la obra, permanente o temporal, por cualquier medio incluyendo almacenamiento temporal digital.

Pablo arrieta sopa

Nos recuerda el profesor Flynn que esta norma no existe ni siquiera en Estados Unidos ("cualquier forma de reproducción"). La sección 106 del Copyright Act americano reconoce "copies or phone records", pero hasta el Digital Milennium Copyright Act (DMCA) ofrece puerto seguro (safe harbor) para el "system caching". Hay directivas europeas que apuntan hacia este tema, e incluso el lenguaje usado en el texto colombiano hace eco de propuestas hechas en 1996 para los tratados de la Organización Mundial de Propiedad Intelectual. Pero lo referente a copias temporales fue eliminado de estos tratados. De mantenerse el texto del proyecto quedarían en peligro las limitaciones y excepciones referentes a estos temas.

En Colombia estamos adoptando esta posición en forma desbalanceada por ahora ante el fracaso de la #“Ley Lleras”. Sólo cuando abordemos el tema de la responsabilidad de los proveedores de servicios de Internet por las infracciones de sus usuarios estaremos implementando el puerto seguro para la memoria caché.

El punto sigue siendo objeto de discusiones internacionales. Actualmente hay negociaciones que lo reviven con enfoques nuevos, como el del Trans-Pacific Strategic Economic Partnership, al cual ha presentado propuestas la Computers and Communications Industry Association (CCIA) -que representa empresas como Google, Facebook, eBay y Yahoo-. Estas propuestas incluyen limitaciones y excepciones al copyright, de manera que la Internet pueda funcionar correctamente, aceptando limitaciones flexibles obligatorias que permitan el uso de obras dentro de los límites de la libertad de expresión (que incluyen comentario, crítica y reportaje), participación en la vida cultural de la comunidad, usos transformativos, enseñanza, uso personal y el funcionamiento o innovación del entorno digital.

Y es que en Colombia el tema de los equilibrios no ha sido abordado de modo adecuado. Estamos muy atrasados y muy pocas personas resaltan la importancia de las flexibilidades para favorecer el desarrollo de la tecnología, el emprendimiento, la cultura, los procesos de aprendizaje, etcétera. Cuidar las excepciones y limitaciones y fortalecerlas está en el interés de todos.

Artículo 13: retransmisión de señales de TV

El artículo 13 habla de retransmisiones de señal de televisión, lo cual podría impedir el uso de imágenes transmitidas en este medio para fines educativos o de comentario. En un momento de la historia en el que muchos actos humanos quedan consignados en movimiento y son distribuidos a través de señales televisivas, este artículo debería detallar los actos que busca controlar, dejando claras las excepciones y las acciones aceptables.

En respuestas al debate de las comisiones conjuntas, el gobierno ha respondido que lo que se prohíbe es la retransmisión de la señal y no su uso para fines diferentes, como puede ser educación. Ahora bien, ¿cómo se permite esto en el ámbito digital de los blogs y sitios web?

Redacción del artículo 14

De forma similar la redacción del artículo 14 es problemática puesto que puede interpretase en una forma como no lo exige el TLC, modificando en ese caso sustancialmente la ley colombiana en su alcance yendo más allá de la obligación del tratado y sin discutirlo con los interesados. Por ejemplo, el parágrafo A está escrito en lenguaje más amplio que el tratado e incluso que la propia ley americana que rige este tema, la obligación es regular el "acceso", no se extiende al "uso" de las obras. Esta redacción ¿podría ser utilizada para extender la cobertura de las TPM para usos de accesibilidad para discapacitados?

Artículo 15: TPMs y excepciones

El artículo 15, sección G, es discutible porque hace más difícil acceder a limitaciones y excepciones para romper los mecanismos de protección tecnológica que protegen las obras digitales, o Technical Protection Measures (TPM). Aunque esta norma desarrolla una obligación del TLC, usa expresiones que no están en la ley americana y que exceden lo previsto en el Tratado.

El proyecto de ley exige que haya "evidencia substancial" para nuevas excepciones a romper el TPM, cuando en Estados Unidos se habla de "evidencia suficiente". Y aunque el TLC pide que la excepción se haga por vía administrativa (como en Estados Unidos), el proyecto establece un procedimiento que implica acciones legislativas. La adopción de excepciones y limitaciones al TPM no debe estar sujeta a restricciones más fuertes que las que existen en Estados Unidos y deben ceñirse a un trámite administrativo que involucren obligatoria y públicamente a la sociedad civil.

En Estados Unidos la Biblioteca del Congreso, por ejemplo, participa en las excepciones estatutarias a las restricciones de las TPM de una forma mucho más fluida y sencilla que lo que esta ley exigiría para Colombia. Esta providencia ha permitido copia fragmentos de material de DVDs para crítica y comentario, lo que abre puertas pedagógicas interesantes.

De igual manera, es lo que ha permitido que el “jaibreaking” (remover las limitaciones para el uso de teléfonos) sea una actividad legal.

La revisión constante de la norma (3 años en el caso americano, 4 en la ley propuesta para Colombia) permite hacer ajustes a las excepciones, dando permiso a nuevas maneras que la cultura digital vaya creando, como en el caso de los Vidders (productores de videos en vivo).

Pero el proyecto de ley colombiano estipula que “sólo las excepciones descritas en las secciones a,b,c,d de este artículo pueden aplicarse”, lo cual limitaría la expansión de excepciones vía decisiones jurídicas o administrativas, negando incluso la evolución de las mismas de la forma como se hace en Estados Unidos.

Es bueno recalcar que en Estados Unidos la evidencia “suficiente” que se ha de presentar no es la única consideración para el proceso de nuevas reglas de excepciones. Interesante ver la guía para profesores de la Biblioteca del Congreso.

Artículo 16: modificaciones penales

Las modificaciones al sistema penal colombiano son importantes y se encuentran en el artículo 16 del proyecto. Ya este cambio se hizo en el 2006, pero el profesor Flynn coincide en que vale preguntarse por qué las penalidades para los colombianos son mayores que las que existen en Estados Unidos y por qué no se aplica el principio de proporcionalidad (por ejemplo la ley americana pide 10 copias cuyo valor sea de al menos 2500 dólares, pues así se distingue entre los usuarios que simplemente salvan una copia y quienes se dedica a actividades a gran escala. 

El artículo establece como criterio "el propósito de vender o distribuir". Este criterio es bastante amplio, y la pregunta sería ¿el legislador está cerrando la puerta a decisiones como la de la Corte Suprema que en el 2008 sugirió que el compartir archivos sin ánimo de lucro no es un acto criminal?

De manera similar, el artículo 17 hace referencia y cambios al régimen penal del 2006 y su criterio es el de lucro privado, pero al no ser muy clara la definición de lucro privado y en cambio si definirse en el propio proyecto "lucro" se puede llegar a interpretar esta norma para cubrir acciones mínimas. La ley americana criminaliza la distribución a gran escala incluso sin ánimo de lucro, pero el uso personal está protegido y la protección debe cuidarse en todas las expresiones de la norma.

Conclusiones

El proyecto es demasiado complejo y delicado para aprobarlo a las carreras. Si es necesario vestirnos con este traje para poner en marcha el TLC, ¿no lo podemos hacer despacio para ver si falta ajustar unos detalles antes de que nos apriete donde no debería?

* Arquitecto de profesión, pero diseñador por vocación. Desde 1995 disparando píxeles para construir un mundo digital, compartiendo sus experiencias como docente en su propia academia y en las universidades Javeriana y de los Andes. Viajero, ilustrador, fotógrafo, amante de la lectura en cualquier superficie y formato.

** Abogada colombiana, Maestría en Derecho Internacional y de la Cooperación (1993, VUB – Bélgica), Candidata a Doctorado (UAB – España). Investigadora sobre temas de Internet, derecho y sociedad. Asesora externa de instituciones vinculadas con nuevas tecnologías en el tema Derechos de Autor.

 

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