¿La consulta previa en peligro?
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Con el Decreto 2613 de 2013, que pretende mejorar el funcionamiento de la consulta previa, también podría dársele un golpe a este derecho. ¿Cómo leer el decreto para evitar interpretaciones que perjudiquen derechos de las minorías?
Con el Decreto 2613 de 2013, que pretende mejorar el funcionamiento de la consulta previa, también podría dársele un golpe a este derecho. ¿Cómo leer el decreto para evitar interpretaciones que perjudiquen derechos de las minorías?
Argumentos de ambos lados
La consulta previa es un derecho fundamental que, por su reciente reconocimiento, ha sido apropiado progresivamente por sus titulares,como parte de la revolución democrática que trajo la Constitución de 1991.
Desde una perspectiva institucional, el Decreto2613 de 2013 pretende corregir algunas situaciones disfuncionales.
Como hoy día las decisiones públicas relacionadas con los pueblos indígenas y negros son vigiladas de cerca por los propios pueblos y por la comunidad académica, diversas voces se han alzado ante los riesgos del Decreto 2613 de 2013. Para escribir este texto recogí opiniones de varios expertos y de líderes de pueblos indígenas y comunidades negras, que encendieron algunas alertas al respecto.
Desde una perspectiva institucional, el Decreto 2613 de 2013 pretende corregir algunas situaciones disfuncionales.
-Una primera es la duplicidad de competencias en la primera etapa del proceso: tanto el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (INCODER) como el Ministerio del Interior expedían certificaciones sobre la presencia de comunidades y territorios étnicos en el área de influencia del proyecto. Este problema se corrige al dejar al Ministerio como certificador único.
Mesa de expertos del Instituto de Ciencia Política |
-Un segundo problema concernía a las consultas de licencias ambientales: si ésta había sido expedida por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), el proceso de consulta era adelantado por el Ministerio del Interior hasta que se alcanzaran los acuerdos. Su formalización sin embargo le correspondía a la ANLA, que, desbordada de trabajo, dejaba pasar uno o dos años sin que los afectados pudieran exigir el cumplimento de los compromisos.
No tenía sentido que el Ministerio perdiera la competencia para formalizar los acuerdos. Lo lógico era que, como coordinador general del proceso, tuviera las herramientas para asegurar que los acuerdos se formalicen a tiempo y se cumplan de forma seria y oportuna.
Pero expertos y líderes critican el Decreto por motivos de lenguaje, por sus vacíos y porque incluye asuntos distintos de los dos anteriores:
Echan de menos alusiones expresasa los artículos 7 y 8 de la Constitución y a la noción ampliada de territorialidad que ha adoptado la Corte Constitucionalen sus decisiones a este respecto. También resaltan que no está claro el alcance del “comité de respuesta inmediata”,y ven en esta figura una instancia para viabilizar megaproyectos resolviendo los conflictos socio-ambientales con más prisa que cuidado.
El decreto a la luz de la Constitución
Para intentar corregir esos vacíos y ambigüedades es conveniente acudir amecanismos técnicos propios de la interpretación jurídica constitucional.
La frontera constitucional frente la decisión mayoritaria sobre el modelo de desarrollo está compuesta por los derechos fundamentales de los grupos étnica y culturalmente diferenciados y por el respeto a la naturaleza.
Según el principio básico de interpretación conforme a la Constitución, todo precepto jurídico debe entenderse de la manera que mejor se ajuste a las normas constitucionales. El marco constitucional para el caso específico de la consulta previa es el de la sostenibilidad del desarrollo económico y social. Para explicarlo mejor, se trataría de un triángulo donde
- El vértice superior es el principio democrático: las mayorías eligen al Gobierno y al Congreso y los delegan para diseñar y ejecutar un plan de desarrollo acorde con sus intereses.
- Un segundo vértice contiene lo que la Corte Constitucional ha llamado Constitución étnica que, fundada en su artículo 7 obliga al Estado a reconocer y proteger la riqueza étnica y cultural del país.
- En el tercer vértice está el carácter ambiental de la Constitución, cuyo pilar es el artículo 8, según el cual es obligación del Estado y de los particulares proteger la riqueza natural y ambiental del país.
Lo anterior significa que la Constitución no impone un modelo de desarrollo específico, sino que confía esa decisión a las mayorías electorales. Y que obliga a que el modelo elegido proteja la riqueza natural y ambiental y respete la diversidad étnica y cultural. Es decir, que la frontera constitucional frente la decisión mayoritaria sobre el modelo de desarrollo está compuesta por los derechos fundamentales de los grupos étnica y culturalmente diferenciados y por el respeto a la naturaleza.
Ese es, entonces, el lugar propio del derecho fundamental de los pueblos indígenas y tribales a la consulta previa como mecanismo de participación adecuado a sus usos y costumbres, cuyo objeto es garantizar que estos pueblos puedan hacer valer sus propias opciones de desarrollo sobre los territorios de los que depende su pervivencia física y cultural.
Y no solo sobre los territorios que el Estado les ha titulado o aquéllos en donde están sus asentamientos físicos, sino todos aquellos que están relacionados ancestralmente con sus prácticas espirituales, con el ejercicio de su soberanía alimentaria o de su conocimiento ancestral, o con cualquier otra práctica cultural que haga parte de su identidad como grupo étnicamente diferenciado.
Así, aunque el decreto no mencione los artículos 7 y 8 de la Constitución, lo cierto es que cuando en los considerandos se advierte que “la función administrativa está al servicio del interés general”, en éste resulta incluida la protección de los valores culturales, económicos y sociales de los pueblos indígenas y tribales y la garantía de su pervivencia, tal como ha dicho insistentemente la Corte Constitucional.
De esa manera toda interpretación del decreto, por parte de quienes aplicarán sus disposiciones, debe abandonar la falsa tensión entre interés general y derechos de los pueblos étnicamente diferenciados.
Limites para las decisiones
Esa misma lógica supone quetanto intérpretes como operadores del Decreto 2613, especialmente los miembros del comité de respuesta inmediata y el gerente de proyectos de interés nacional (PINES) deben entender que cualquier medida adoptada en el marco delprotocolo de coordinación interinstitucional para la consulta previa debe ser ponderada.
Isleños en la isla de Providencia, Colombia. |
Es decir que el decreto sólo faculta a las entidades competentes para adoptar medidas capaces de alcanzar una finalidad constitucionalmente admisible dentro del triángulo de la sostenibilidad. Adicionalmente, si la medida implica colisión de derechos o de bienes constitucionalmente protegidos, quien la adopte debe tener la certeza de que, entre todas las posibilidades, ha elegido la que ocasiona el menor perjuicio a los derechos o valores constitucionales comprometidos.
La medida definitiva, además, debe ser ponderada y no puede ser regresiva. Esto quiere decir que cuando se aplique el protocolo de coordinación, todos deben tener presente que en Colombia el sacrificio de un pueblo indígena o tribal no puede ser entendido como una consecuencia proporcionada de ninguna disposición pública y que la amplitud de los contenidos de un derecho no puede reducirse so pena de incurrir en conductas regresivas prohibidas.
En ese sentido, el decreto no autoriza a certificar la presencia de comunidades empobreciendo el derecho a la territorialidad mediante nociones reductivas como el título colectivo, el resguardo o los asentamientos físicos permanentes. Ni autoriza a que la solución de conflictos socio-ambientales se alcance mediante decisiones que sacrifiquen el derecho de los pueblos indígenas y tribales a su pervivencia física y cultural.
Ambos tipos de decisiones están proscritas por la Constitución y, por lo tanto, tácitamente prohibidas en el Decreto, incluso en casos enmarcados dentro de un proyecto de interés nacional que represente el modelo de desarrollo elegido por la mayoría. Eso, justamente, es lo que significa que la Constitución haya incluido la pluralidad étnica y cultural como principio vinculante y como parte de la identidad nacional.
Una declaración desafortunada
La reflexión anterior ayuda a responder a otra preocupaciónde los líderes y expertos consultados: advierten que el Decreto 2613 habría sido el primer desarrollo práctico de la declaración del documento de Política Económica y Social (CONPES 3762) según la cual la consulta previa es una de las dificultades principales para la ejecución de proyectos de interés nacional.
Abandonar la falsa tensión entre interés general y derechos de los pueblos étnicamente diferenciados.
Sin duda esa declaración fomentala estigmatización y discriminación de los pueblos indígenas y tribales, y resulta extraña en un sistema constitucional que incluye la obligación estatal de reconocer y proteger la diversidad étnica y cultural, cuya principal garantía es la consulta previa.
Pero por suerte no pasa de ser una declaración desafortunada. El principio de supremacía constitucional no sólo impide que ella irradie el sentido de las normas jurídicas, incluyendo por supuesto este Decreto, sino que obligaa garantizar el derecho a la pervivencia física y cultural de los pueblos indígenas, negros, afrodescendientes, raizales y palenqueros.
Discusión compleja
Finalmente, algunos entienden que el decreto es inconstitucional porque los derechos fundamentales – incluyendo el de la consulta- sólo pueden regularse mediante una Ley Estatutaria, previamente consultada. Otros, en cambio, apuntan que el gobierno puede organizar las competencias de sus entidades siempre que hayan consultado la política pública de la que se deriva esa decisión.
Este asunto, tanto o más complejo que los anteriores,convoca a urgentes discusiones sobre temas importantes como:
– la importancia de una regulación del derecho a la consulta respetuosa de las garantías formales y materiales que ordena la Constitución;
– los beneficios y peligros de una ley estatutaria que regule integralmente este derecho fundamental;
– la desconfianza de los pueblos indígenas y tribales en el legislador;
– los vacíos que subsisten cuando la consulta previa es parte de un proceso legislativo;
– la reivindicación de los pueblos de contar con protocolos propios para ejercer este derecho;
– la discusión que ha zanjado la Corte Constitucional respecto de aquello que está comprendido en la cláusula de reserva de ley estatutaria;
– la discusión entre los pueblos y los gobiernos –donde ha habido ciertos vaivenes jurisprudenciales- acerca de los impactos directos de normas y políticas públicas que hacen exigible el derecho a la consulta. Entre otras.
Estas discusiones, esenciales para consolidar el derecho y para su apropiación pública como parte natural del proceso de desarrollo, superan en mucho los límites de este artículo. Seguramente, algunas de ellas serán resueltas por los tribunales que conocerán las demandas han anunciadas por líderes y expertos.
Mientras tanto, la fuerza jurídica de la Constitución garantiza que el sentido del Decreto sea adecuado a sus mandatos, permitiendo que en su vigencia corrija errores del pasado, y prohibiendo interpretaciones en defensa de súper-facultades capaces de reversar o sacrificar derechos de los pueblos.
* Candidata a Doctora en Derecho Constitucional. Master en Protección de Derechos. Línea de investigación: Gestión democrática del territorio.
Acerca del autor
Andrée Viana
* Candidata a Doctora en Derecho Constitucional. Master en Protección de Derechos. Línea de investigación: Gestión democrática del territorio.
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Andrée Viana
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