Esteban Hoyos, autor en Razón Pública
Defensoría del pueblo ¿Se reformará la tutela por la puerta de atrás?

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Qué hay detrás de la propuesta del gobierno Duque para que solo el Consejo de Estado se ocupe de las acciones de tutela en su contra*.

Esteban Hoyos Ceballos**

La reforma

La semana pasada se conoció un proyecto de decreto del Ministerio de Justicia que cambiaría la forma como se reparten las acciones de tutela en Colombia.

Uno de los cambios llama la atención: en adelante las tutelas dirigidas contra las actuaciones del presidente de la República deberán ser conocidas por el Consejo de Estado en primera instancia.

Hoy en día estas tutelas conciernen a los Tribunales Administrativos, Tribunales Superiores del Distrito Judicial y en algunos casos a los Jueces del Circuito o con igual categoría.

La tutela fue uno de los grandes avances de la Constitución de 1991: una acción rápida para la defensa de los derechos fundamentales en un país de violaciones y arbitrariedades cotidianas. Sin embargo, al uribismo nunca le gustó la tutela y por eso intentó reformarla en numerosas ocasiones, aunque afortunadamente tuvo poco éxito.

La reforma que se propone es sutil y puede pasar desapercibida para la ciudadanía en general. El gobierno justificó esta idea con una confusa motivación que parece basarse en tres supuestos:

  • Los asuntos relacionados con la seguridad nacional y las políticas, programas o estrategias relacionadas con la erradicación de cultivos ilícitos deben ser debatidos por órganos judiciales de cierre. Esto con el fin de reforzar la desconcentración de la administración de justicia, preservar la jerarquía funcional, garantizar la unificación de la jurisprudencia y el interés general.
  • En atención a las funciones del presidente como jefe de Estado, jefe de gobierno y suprema autoridad administrativa, y dadas sus implicaciones nacionales e internacionales, se justifica que las decisiones presidenciales objeto de la acción de tutela, sean revisadas únicamente por los máximos tribunales.
  • Proteger la seguridad jurídica y garantizar la satisfacción del interés general mediante el control adecuado de las decisiones que se adoptan en representación y en beneficio de la colectividad, protegiendo los intereses de los accionantes y accionados.

Le recomendamos: ¿Reformar la justicia restringiendo la tutela?

Una vieja polémica

El gobierno de Duque no es el primero que modifica las reglas del reparto de las acciones de tutela mediante un decreto ordinario. Esta historia comenzó con el Decreto 1382 de 2000, expedido por el gobierno Pastrana para racionalizar y desconcentrar el conocimiento de estas.

Después de su expedición, la Corte Constitucional no permitió aplicar el decreto por inconstitucional y consideró que el presidente carecía de competencia para expedirlo, pues ello correspondía al Congreso de la República a través de una ley.

Foto: Facebook: Consejo de Estado El gobierno Duque dicta decretos en su propio interés y pretende evadir el control.

Lea en Razón Pública: Prorrogar los períodos: un atentado contra la democracia

El Decreto 1382 fue demandado y el Consejo de Estado declaró la nulidad de un par de artículos y no del decreto en su totalidad por falta de competencia, en una decisión desafortunada y dividida.

Por su parte, la Corte Constitucional obedeció la decisión del Consejo de Estado y aceptó este complicado precedente. El decreto fue modificado posteriormente, aunque nunca con el propósito de hoy: encargar el conocimiento de todas las tutelas dirigidas contra el presidente a una sola alta corte.

Problemas del proyecto actual

La propuesta del gobierno es discutible por al menos tres razones.

En primer lugar, parece que el presidente está escogiendo a su propio juez y dictando decretos en beneficio propio. La propuesta aparece después de varias decisiones de tutela adversas que tuvo el gobierno ante juzgados y tribunales del país (erradicación de cultivos ilícitos, protesta, laicidad del Estado, entre muchas otras). A Duque le va mal con los jueces constitucionales porque su gobierno viola los derechos fundamentales.

Al uribismo nunca le gustó la tutela y por eso intentó reformarla en numerosas ocasiones, aunque afortunadamente tuvo poco éxito.

Lejos de pensar en los problemas de la justicia constitucional, el gobierno de Duque dicta decretos para su propio interés y pretende evadir el control de los jueces sobre sus acciones u omisiones que desconocen los derechos fundamentales. Esto es profundamente antidemocrático.

En segundo lugar, aunque en la motivación del decreto se habla de desconcentrar la administración de justicia y de que las decisiones del presidente deben ser conocidas por las altas cortes, la propuesta concentra el control judicial de las actuaciones del Ejecutivo únicamente en el Consejo de Estado. ¿Acaso el problema del gobierno Duque es con la independencia que ha demostrado tener la Corte Suprema de Justicia?

Esto no es un verdadero reparto judicial. Al gobierno le sirve únicamente el Consejo de Estado para conocer las acciones de tutela promovidas en su contra. Tratándose de las actuaciones presidenciales, ninguno de los decretos de reparto de la acción de tutela anteriores encargó el conocimiento de esta acción a una sola institución.

Parece que el presidente está escogiendo a su propio juez y dictando decretos en beneficio propio

La motivación del proyecto de decreto muestra también cuáles temas preocupan de manera especial al gobierno (seguridad nacional y erradicación de cultivos ilícitos), pero al final todas las tutelas deberán ser conocidas por el Consejo de Estado.

En tercer lugar, el sistema de controles actual está capturado por el Ejecutivo y cada día se ven más ejemplos de cómo se usan estos organismos con fines políticos, para perseguir a opositores y detractores o beneficiar a los aliados. El gobierno cuenta con aliados en cabeza de la Fiscalía, la Contraloría, la Procuraduría y la Defensoría del Pueblo.

La propuesta llega cuando el sistema de controles pasa por una crisis y ahonda en el desequilibrio actual al concentrar el control de las actuaciones presidenciales en una única corte.

Limitaciones a la tutela

Si el gobierno decide expedir este decreto, los jueces colombianos no deberían aplicarlo por inconstitucional. Existe el precedente del Decreto 1382 de 2000 que fue inaplicado temporalmente por la Corte Constitucional. Y lo fue por la falta de competencia del Presidente para expedirlo, como ocurre en este caso. No se trata meramente de un asunto de reparto sino de competencia del Presidente para designar a su propio juez constitucional.

En caso de ser expedido, el Consejo de Estado debe suspender el nuevo decreto provisionalmente y más adelante declarar su nulidad. En los decretos anteriores el presidente nunca decidió tener un único juez para sus actuaciones, ni dictar decretos en su propio beneficio. Esto es inadmisible en una democracia constitucional.

El Congreso debería regular este tema mediante una ley estatutaria, de acuerdo con el artículo 152 de la Constitución, el cual señala cómo deben regularse los procedimientos y recursos para la protección de los derechos fundamentales.

Los errores históricos en esta materia deben corregirse. No le corresponde al presidente decidir quien juzgará sus actuaciones mediante un decreto reglamentario. Las únicas limitaciones admisibles a la tutela deben ser las que imponen la Constitución, la jurisprudencia constitucional y el Congreso a través de las leyes estatutarias.

Este gobierno irrespeta la independencia judicial, pone en entredicho el sistema de controles y no se toma en serio la Constitución. Al menos la tutela hay que defenderla.

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Esteban Hoyos

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Esteban Hoyos

**Profesor de derecho constitucional y decano de la escuela de derecho de la Universidad EAFIT. @ehoyosce

Foto: Corte Suprema de Justicia El 22 de septiembre, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia profirió un fallo de tutela a favor de la protesta pacífica y a la libertad de expresión.

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La sentencia de la Corte Suprema es una hoja de ruta para fortalecer la democracia y proteger los derechos de todos*.

Esteban Hoyos Ceballos**

El fallo

El 22 de septiembre, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia profirió un fallo de tutela a favor de 49 ciudadanos que solicitaban la protección de sus derechos a la protesta pacífica y la libertad de expresión, entre otros derechos.

La tutela fue presentada por organizaciones de derechos humanos, ciudadanos, profesores y víctimas de la violencia policial, después de las movilizaciones que comenzaron el 21 de noviembre de 2019.

Quienes celebran esta decisión consideran que el fallo de la Corte Suprema es histórico al menos por tres razones:

  • El fallo muestra que ese alto tribunal está comprometido con la protección del derecho a la protesta pacífica, con fundamento en normas nacionales, en la jurisprudencia constitucional y, en general, en el derecho internacional de los derechos humanos.
  • Los hallazgos de la Corte, basados en las pruebas allegadas al proceso, demuestran la existencia de una “intervención sistemática, violenta, arbitraria y desproporcionada de la fuerza pública en las manifestaciones y protestas”.
  • Para proteger los derechos vulnerados en el corto y en largo plazo, la Corte dio 14 órdenes a distintas entidades del Estado. Estas órdenes disponen cambios normativos y administrativos para prevenir la violencia por parte de la fuerza pública.

En cambio, otros han criticado el fallo tanto por razones sustanciales como formales —no me ocuparé de estas últimas—. Las siguientes son tres de las críticas más frecuentes:

  • La Corte vulneró el principio de separación de poderes al dictar órdenes a otras ramas del poder público.
  • El fallo protegió los derechos de quienes eligen protestar, pero no protegió los de quienes eligen no hacerlo y se ven afectados por las protestas.
  • La sentencia limita la capacidad de la fuerza pública para controlar las protestas y, por lo tanto, promueve la alteración del orden público y la violencia.

A continuación, me referiré a cada una de estas críticas, con el ánimo de propiciar el diálogo sobre estos asuntos e invitar a la lectura del fallo.

La Corte no se extralimitó

La primera crítica no es novedosa en el constitucionalismo colombiano: algunos consideran que los jueces constitucionales no deberían dar órdenes a entidades de otras ramas del poder público, porque eso excede el ámbito de su competencia.

Pero es probable que actualmente no se discuta si los jueces pueden darles órdenes a entidades de otras ramas, sino cómo lo hacen. Sobre este punto, frecuentemente se critica que los jueces puedan ordenar remedios fuertes, con plazos específicos a los que les hagan un seguimiento estricto.

Sin embargo, este tipo de órdenes garantiza la protección real y efectiva de la Constitución, cuando existen violaciones masivas de derechos humanos y las otras ramas del poder público se niegan a dar una respuesta o fallan en hacerlo. En esos casos, cuando se da una orden fuerte, pero respetuosa del ámbito de acción de las otras entidades, el juez no se extralimita, sino que colabora para el cumplimiento de los fines del Estado.

Esa ha sido la posición mayoritaria de la Corte Constitucional y de la misma Corte Suprema de Justicia. Algunos ejemplos de casos emblemáticos en que los jueces han dado este tipo de órdenes son:

  • La sentencia T-025 de 2004, mediante la cual la Corte Constitucional dio órdenes para detener la vulneración masiva de los derechos de la población desplazada;
  • La sentencia T-760 de 2008, donde la Corte adoptó órdenes estructurales para la protección del derecho a la salud
  • La sentencia STC 4360 de 2018, en la que la Corte Suprema declaró a la Amazonía como sujeto de derechos y dio órdenes para frenar la deforestación.

La sentencia sobre el derecho a la protesta va en esa misma línea. El propósito de este tipo de fallos es corregir una situación contraria a los valores y principios constitucionales y garantizar que la sentencia no se quede en el papel.

La evidencia ha demostrado la importancia de vincular en este tipo de procesos a los órganos de control —como lo hace la Corte Suprema—, para que apoyen el cumplimiento del fallo y la protección de los derechos.

En suma, no es cierto que la Corte Suprema se haya extralimitado en este caso, pues sus órdenes fueron respetuosas con las otras ramas del poder público: por ejemplo, se ordenaron diálogos con la sociedad civil y correctivos en el ámbito de competencia de cada entidad.

La protesta es un derecho fundamental

En una sociedad democrática, la protesta es un derecho fundamental que debe ser protegido por el Estado. Esto tiene varias razones:

  • La protesta es un mecanismo legítimo para que los ciudadanos participen directamente en las decisiones que los afectan. Para algunos, se trata de la única forma de participar en la democracia y de ejercer la ciudadanía más allá del voto.
  • Además, es un vehículo para exigir derechos, como la educación, la salud o el trabajo.
  • En ese sentido, la protesta es una herramienta de negociación y de construcción de significados constitucionales, como dice Domingo Lovera, profesor de la Universidad Diego Portales en Chile.
  • Gracias a la protesta social, nuevos asuntos entran a la agenda pública y se incorporan nuevas visiones a la discusión de leyes o de políticas públicas.

La protesta adquiere distintas formas: algunos escribimos columnas, somos invitados a los programas de radio o dictamos conferencias. Otros solo tienen como forma de expresión, salir a la calle. Desde luego, para algunos, la protesta social puede ser incómoda. Pero quienes eligen no protestar también son titulares de ese derecho y pueden ejercerlo en el futuro. Eso no significa que pretendan imponer restricciones a las protestas, hasta el punto de suprimir el ejercicio de este derecho.

Foto: Alcaldía de Bogotá En una sociedad democrática, la protesta es un derecho fundamental que debe ser protegido por el Estado.

Le recomendamos: Reglamentar la protesta social: ¿pero, cómo?

El fallo no defiende la violencia

Por último, quienes critican el fallo afirman que la protesta social no siempre es pacífica y acusan a los magistrados de limitar la capacidad de la fuerza pública para controlar la violencia.

Pero la sentencia es muy clara en rechazar la violencia:

“Esta Corte señala explícitamente que la protesta intolerante y violenta, no pacífica, que aboga por el discurso y la apología al odio, a la hostilidad, que patrocina la propaganda a favor de la guerra, que propende por el odio nacional, racial, religioso, y por la discriminación, o que incite a la pornografía infantil, al delito o al genocidio, no están protegidas por la Constitución”.

Como todos los demás derechos fundamentales, el derecho a protestar tiene límites y puede ser restringido con el uso razonable, necesario y proporcionado de la fuerza. De ahí la importancia de que en la definición y aplicación de esos límites participen las distintas ramas del poder público.

Por eso, la preocupación que suscita esta tercera crítica debe dirigirse a las autoridades encargadas de controlar la protesta violenta: por un lado, es necesario que la Policía haga un uso proporcionado de la fuerza, que se ajuste a la Constitución y a las leyes; por otro lado, debe individualizarse y sancionar a los violentos para evitar estigmatizar a todo el que proteste.

Una hoja de ruta

Aún después de este fallo, Colombia tiene grandes retos para garantizar el derecho a la protesta. Uno de esos retos es pedagógico: durante años, muchos asociaron la protesta social con grupos armados ilegales y a quienes protestaban con guerrilleros.

Debemos derrotar esos imaginarios y reconocer la protesta como un mecanismo legítimo y fundamental para cualquier democracia. En este punto, la responsabilidad está en cabeza de las autoridades estatales, de los medios de comunicación y de los ciudadanos, que deben ejercer con responsabilidad sus derechos.

El fallo traza la hoja de ruta para avanzar en ese camino. No se trata simplemente de una orden judicial. Se trata de una invitación a sentarse a trabajar y construir. Por eso es tan importante que el gobierno nacional y las autoridades cumplan con la sentencia.

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Esteban Hoyos

**Profesor de derecho constitucional y decano de la escuela de derecho de la Universidad EAFIT. @ehoyosce

Foto: Ministerio del Interior - No se busca solo un magistrado, sino dos para la Corte Constitucional.

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Un análisis de la terna de candidatos a la Corte Constitucional antes de su elección en el Senado*.

Esteban Hoyos Ceballos**

Una elección importante

El Consejo de Estado presentó al Senado la terna de la cual será elegido el reemplazo del magistrado Luis Guillermo Guerrero en la Corte Constitucional.

La elección de una magistrada o magistrado promoverá un amplio debate nacional, pues la Corte toma decisiones cruciales en un Estado constitucional. Entre estas decisiones cabe por ejemplo recordar:

• la que declaró inconstitucional la ley que convocaba un referendo para la segunda reelección de Álvaro Uribe;
• la que despenalizó parcialmente el aborto en Colombia;
• las que han protegido el derecho a la salud o los derechos de la población afectada por el desplazamiento forzado.

La Corte tiene un papel esencial tanto en el control de constitucionalidad de ciertas normas, como en la revisión eventual de sentencias de tutela que orientan el trabajo de los jueces en todo el territorio nacional.

Desafortunadamente, las elecciones de un funcionario tan importante suelen pasar desapercibidas, salvo para un pequeño grupo de ciudadanos interesados.

Si el aspirante a magistrado es académico, pocos leen sus artículos y publicaciones. Si es litigante, casi nadie revisa quiénes han sido sus clientes o las causas que han defendido. Si ha sido juez o árbitro, pocos leen sus decisiones y analizan críticamente sus posiciones contrastándolas con las ideas que sostienen frente a las instituciones que los ternan o los eligen.

Los medios de comunicación se limitan, por lo general, a presentar la hoja de vida resumida de los aspirantes o a preguntas generales sobre las funciones de la Corte o la noticia del día.

Los candidatos

Hoy tenemos una terna integrada por tres juristas: Natalia Ángel Cabo, Marino Tadeo Henao y Jorge Enrique Ibáñez. En su última audiencia ante el Consejo de Estado los aspirantes contestaron dos preguntas:

1. Las razones para aspirar a la Corte, y
2. Cómo conciben el papel de la Corte Constitucional y sus límites en nuestro Estado de Derecho.

A continuación, analizaré brevemente algunos argumentos presentados por los aspirantes.

Natalia Ángel Cabo

La candidata dejó claro que su aspiración no es el resultado de una decisión apresurada. Su trayectoria profesional da cuenta de un compromiso con el proyecto constitucional, con los principios y valores constitucionales.

Fue la única que habló de su trabajo y compromiso con los sujetos de especial protección constitucional como mujeres, personas con discapacidad, desplazados, entre otros grupos históricamente discriminados.

Además, subrayó la necesidad de respetar la separación de poderes y de que las ramas del poder colaboren armónicamente entre ellas, sin usurpaciones.

Ángel Cabo señaló que la Corte debe abrir espacios para oír las distintas posiciones y buscar consensos. Y sobre todo tomar decisiones que puedan ser cumplidas efectivamente.

Además, fijó posiciones concretas sobre temas que han estado en el debate nacional, como la tutela contra providencias judiciales y el juicio de sustitución constitucional. En ambos asuntos se mostró respetuosa de la jurisprudencia de la Corte, pero también partidaria de ajustes mediante la ley estatutaria y precisiones que despejen dudas frente al uso que la Corte ha hecho de estas doctrinas.

En toda su intervención, la preocupación central de la candidata fue mostrarse como alguien capaz de oír distintas posiciones y facilitar la toma de decisiones consensuadas dentro de la Corte.

Marino Tadeo Henao

Este candidato dedicó buena parte de su intervención a hablar del pasado preconstituyente. Contó algunas anécdotas académicas sobre las discusiones en la Universidad del Externado entre los profesores Restrepo Piedrahita y Gaona Cruz acerca de las características del control de constitucionalidad en Colombia e intentó conectar algunos de los aspectos de su larga trayectoria profesional con estas discusiones.

Al entrar en materia, señaló el gran poder de la Corte Constitucional en nuestro contexto y anotó que, por tanto, ese poder debe ejercerse con máxima moderación y autorregulación.

Como bases de esa autorregulación mencionó los siguientes criterios —en mi opinión un tanto inconexos y desarticulados—:
1. La Corte puede declarar inexequible una ley, pero si la declara exequible ella está sujeta a esa ley;
2. La interpretación y aplicación de la ley es del dominio de las otras Cortes y no de la Constitucional, con excepción de las declaratorias de constitucionalidad condicionada;
3. La Corte Constitucional está sujeta a sus precedentes y a sus propias sentencias. El cambio de precedentes, en su opinión, debe ser excepcional y sometido a una carga especial de argumentación.

Foto: Collage - Elaboración propia - Natalia Ángel, Marino Tadeo Henao y Jorge Enrique Ibáñez son los candidatos a magistrado.

Le recomendamos: Congreso y Corte Constitucional: ¿quién manda a quién?

Jorge Enrique Ibáñez

En gran parte de su intervención, Ibáñez señaló las funciones que no le atañen a la Corte Constitucional. Por ejemplo, que la Corte:

• No es un órgano constituyente y que, por lo tanto, no se puede arrogar funciones constituyentes;
• No es un órgano legislador;
• Ni es un órgano administrativo;
• No le corresponde adoptar o ejecutar políticas públicas;
• Tampoco ser un tribunal de casación en la jurisdicción ordinaria;
• No es un órgano de cierre de la jurisdicción contencioso-administrativa, y
• Tampoco puede asumir las funciones de otras ramas del poder público.

En definitiva, el candidato apuntó que la Corte Constitucional debe cumplir sus funciones en los precisos términos de la Constitución y la ley, sin invadir las competencias de los demás órganos del Estado.

Después de su intervención me pregunto quién sostiene que la Corte cumple tales funciones, o si el candidato cree que, en efecto, la Corte a la que aspira ejerce estas labores a las que él se opone.

Además, mostró ser partidario de:

• La integración de las normas del bloque de constitucionalidad en las decisiones de la Corte; y
• Una comisión conformada por los presidentes de las altas corporaciones judiciales para reformar el Decreto que regula la acción de tutela —aunque no dijo en qué sentido— y resolver las tensiones entre estas altas corporaciones.

Finalmente, el candidato fue enfático en señalar que la Corte debe contribuir a proteger el derecho humano a la justicia y brindar una tutela judicial efectiva a los ciudadanos que esperan celeridad, eficacia y seguridad jurídica de la administración de justicia.

Lo que debe tener en cuenta el Senado

Actualmente, hago parte de las voces que han llamado a la integración de una Corte más diversa desde el punto de vista de género, raza, orientación sexual y origen regional.

Una Corte diversa, como lo ha recordado la abogada Maria Adelaida Ceballos Bedoya, aumenta la legitimidad democrática de esta institución. Es bueno que la justicia refleje en su composición a los ciudadanos que acuden a ella. De esta forma, otros juristas como mujeres, afros, personas de fuera de Bogotá, entre otros, se animarán a participar en este tipo de procesos en el futuro.

Aunque el proceso del Consejo de Estado fue mejor de lo que había sido en otras ocasiones (esta vez, por ejemplo, tomó unas seis semanas), todavía la Corte tiene una deuda en términos de diversidad. Además, necesita juristas sintonizados con nuestro tiempo y sus desafíos en materia ambiental, tecnológica y de salud pública, entre otras cuestiones.

Además, el Senado debe tener en cuenta que la salida del magistrado Guerrero y la posterior renuncia del magistrado Carlos Bernal Pulido deja a la Corte sin dos constitucionalistas.

La Constitución señala que en la designación de los magistrados deben tenerse en cuenta diversas especialidades del derecho. Esto no significa dejar a la Corte sin expertos en derecho constitucional.

El análisis que se ha hecho en este texto es todavía limitado para entender en profundidad las posiciones de los aspirantes frente los difíciles debates constitucionales que debe resolver la Corte. Pero puede ser un punto de partida para que el Senado prosiga su labor.

Como puede verse, el Senado tiene un serio reto para seleccionar la nueva magistrada o magistrado de la Corte Constitucional que cumpla con estos requisitos.

Los ciudadanos estamos especialmente atentos a este proceso, dado el papel central de la Corte en nuestra democracia constitucional.*Razón Pública agradece el auspicio de la Universidad EAFIT. Las opiniones expresadas son responsabilidad del autor.

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**Profesor de derecho constitucional y decano de la escuela de derecho de la Universidad EAFIT. @ehoyosce

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