El tribunal de arbitraje de inversión ha llegado a una decisión en el caso South32 contra Colombia. Le contamos cómo la Contraloría queda entre ojos y por qué esta situación revela que estos procesos judiciales se han complejizado, favoreciendo a las empresas y en detrimento de los Estados.

Enrique Prieto-Rios*
Juan Pablo Coy Jaramillo**

El caso de South32: un recorderis

Nuestros queridos lectores recordarán cuando en junio del 2020, en medio de la pandemia, escribimos en este portal sobre la demanda presentada por la compañía minera South32 en contra de Colombia ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI). 

La principal razón que llevó a la empresa minera Británica a iniciar esta acción fue por el proceso de responsabilidad fiscal que la Contraloría General de la República abrió el 18 de febrero de ese año, por regalías que presuntamente se dejaron de pagar entre 1982 y 2012. Según la empresa, la decisión de la Contraloría es injustificada y atenta contra la seguridad jurídica de los inversionistas.

Recordemos que Cerro Matoso es la mina de ferroníquel a cielo abierto más grande de América Latina y alberga la reserva más grande de níquel en Colombia, operada a través de dos contratos de concesión y de exploración y explotación que datan de los años 60. 

Precisamente debido a esa antigüedad, la controversia sobre las formas de liquidación llevó a la Contraloría a reliquidar las regalías y posteriormente iniciar el proceso de responsabilidad fiscal, procedimientos centrales de la disputa.

Hace cuatro años señalamos que era altamente probable que la multinacional South32 pudiera obtener un resultado favorable a sus pretensiones, teniendo en cuenta el análisis de otro tribunal de inversión en otra demanda contra Colombia en el caso de Glencore vs. Colombia. En esa ocasión señalamos lo siguiente:

“Al igual que en este caso, la Contraloría había iniciado un proceso de responsabilidad fiscal contra Glencore y Prodeco, por la falta de pago de unas regalías. Estas regalías eran producto del octavo otrosí que la compañía firmó en 2016 y por el cual la Contraloría estimó que Prodeco se había beneficiado maliciosamente por el cambio en el cálculo de lo que debía pagar por la explotación de carbón. Como consecuencia, la Contraloría le ordenó a Prodeco pagarle al Estado 60 billones de pesos.

En respuesta a esta sanción, Glencore demandó al Estado colombiano ante el CIADI. Y en septiembre del año pasado, el tribunal de arbitraje le dio la razón a la minera y le ordenó al Estado devolver 19,1 millones de dólares.

Si bien esta decisión no es un precedente que obligue al tribunal a condenar al Estado en la disputa iniciada por South32, es posible que el caso se tenga en cuenta y que se llegue a la misma conclusión.”

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La decisión del Tribunal

Pues bien, el tribunal de arbitraje de inversión emitió el laudo final el 7 de junio de este año condenando al Estado colombiano a pagarle a la multinacional South32 una suma de 9,5 millones de dólares. 

Esta decisión se suma a los laudos de procesos en contra de Colombia por demandas interpuestas por multinacionales extranjeras fundamentados en Tratados Bilaterales de Inversión (TBIs), Acuerdos de Promoción y Protección Recíproca de las Inversiones (APPRIs) o en Capítulos de Protección de Inversión en Tratados de Libre Comercio (TLCs), como el de Canadá. 

Aunque los resultados de la defensa de Colombia en estos escenarios han sido relativamente positivos, gracias a los esfuerzos de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE), no deja de generar preocupación que Colombia siga siendo condenada por tribunales de arbitraje de inversión por sumas muy cuantiosas. 

En este caso, el Tribunal concluyó que las actuaciones de la Agencia Nacional de Minas y de la Contraloría General de la República no fueron coherentes y violaron varios de los estándares del TBI entre el Reino Unido y Colombia, incluyendo el Trato Justo y Equitativo (TJE). Estas violaciones se debieron a la aplicación retroactiva de la ley, la revalorización del pago de regalías y la sanción impuesta por la Contraloría a la empresa multinacional. Específicamente, el tribunal describió las actuaciones de estas dos entidades de la siguiente manera: 

• “Actuaciones abiertamente incongruentes;
• Actuaciones carentes de soporte en los parámetros aplicables;
• Actuaciones manifiestamente contradictorias o con motivación contradictoria;
• Actuaciones resultantes en procesos judiciales y/o administrativos sin una justificación razonable respecto a la temporaneidad de las pretensiones incoadas.”

“Estas actuaciones derivaron en:

• Comportamientos discrecionales y caprichosos;
• Inseguridad jurídica;
• Indefensión y vulneración del debido proceso;
• Reclamaciones abusivas;”

El Tribunal entendió que estos comportamientos resultaron en una conducta estatal global que atentó contra la noción de corrección jurídica y, por ende, cumple con los requisitos exigidos para que una conducta de un Estado alcance el umbral para ser considerada un ilícito internacional, criterios que son aceptados por Colombia, tal y como lo refiere el Tribunal. 

De esa forma, el Tribunal concluye que Colombia violó el artículo II.3 del APPRI, en el que se comprometió a dispensar un trato justo y equitativo a los inversores del Reino Unido.

Un sesgo contra Colombia

Uno de los aspectos que llaman la atención del análisis hecho por parte del Tribunal tiene que ver con el sesgo favorable hacia la compañía y contrario al Estado. Específicamente, el Tribunal actuó de una forma peyorativa e irrespetuosa con el Estado Colombiano al señalar que sería imposible que una empresa como BPH Billiton pudiera incurrir en la práctica generalizada de Forum Shopping. El tribunal señaló lo siguiente:

“la Demandante ha presentado prueba suficiente de que la adquisición de CMSA por parte de South32 SA Investments Limited se produjo como consecuencia de una decisión corporativa de escisión de activos a nivel global, dentro de la cual CMSA no era más que uno de otros tantos activos considerados secundarios. Difícilmente un grupo empresarial como BPH Billiton – uno de los mayores grupos mineros a nivel mundial, con empresas cotizadas sometidas a estricta supervisión bursátil – se embarcaría en una operación de reestructuración societaria global a cuenta de una posible disputa por un activo situado en Colombia, cifrada en aquel entonces en unos USD 155 millones [“M”]”

Como segunda objeción, Colombia recuerda que todas las medidas cuestionadas por la Demandante han sido objeto de litigio ante los juzgados colombianos, con idénticas pretensiones a las de este arbitraje; de hecho, la Demandante ha cosechado un considerable grado de éxito, pues hay medidas que ya han sido anuladas y los daños causados, compensados”.

El Tribunal, de manera simplista y superficial, falla al no identificar que la práctica de fórum shopping es amplia y generalmente usada por compañías multinacionales de diversos tamaños con el fin de poder demandar a Estados receptores de la inversión. 

Y para reforzar ese análisis, al rechazar la objeción de la aplicación de la cláusula Fork in the road presentada por Colombia, el Tribunal no consideró debidamente que las medidas litigadas en los juzgados colombianos son el reflejo de una estrategia común entre las multinacionales para elegir foros más favorables a sus intereses, pese a que como lo entendió el Tribunal, las medidas en este caso a nivel nacional fuera iniciadas por las organizaciones locales y no el inversionista extranjero.

Otro aspecto interesante de estudiar en este caso es el análisis que hace el tribunal desestimando el argumento de Colombia que afirmaba que es necesario que exista un daño real para que el Estado sea condenado internacionalmente, lo cual no se había causado en tanto que están cursando dos procesos judiciales en Colombia por los mismos hechos. Al respecto el Tribunal en el laudo señala lo siguiente: 

“La discusión planteada es, hasta cierto punto, fútil, pues la Demandante ha presentado en este arbitraje una reclamación de daños. Pero, en todo caso, el Tribunal Arbitral no considera que el APPRI requiera explícitamente la acreditación del daño para poder plantear un reclamo, como sostiene la Demandada.

Dicho lo anterior, el Tribunal Arbitral comprende la crítica vertida por la Demandada, pero no considera que tenga la relevancia pretendida; en el contexto del texto del Tratado la inexistencia de daño parece cobrar mayor representatividad en el análisis de una compensación, que a la hora de determinar la competencia del Tribunal Arbitral”.

Recordemos que los principios básicos del Derecho Internacional Público y a la Costumbre Internacional—que ha sido compilada en los artículos sobre Responsabilidad de los Estados por Hechos Internacionalmente Ilícitos—establece dos elementos para determinar que existe hecho ilícito internacional, a saber: 

Hay hecho internacionalmente ilícito del Estado cuando un comportamiento consistente

en una acción u omisión:

1. a) Es atribuible al Estado según el derecho internacional; y
2. b) Constituye una violación de una obligación internacional del Estado. 

Para resolver la dicotomía entre el tribunal y la posición colombiana en casos como el presente y otros de naturaleza similar, es fundamental analizar profundamente el origen específico de la presunta violación de la cláusula de TJE. 

Si se argumenta que la obligación de pagar derivada de los procesos de responsabilidad fiscal constituye el acto que vulnera la cláusula, pues la conclusión es que el daño, a fin de cuentas, sí es el elemento esencial para la configuración de la violación a la obligación internacional.  Y, así, mientras que el pago se encuentre en disputa no necesariamente constituiría una violación en sí misma del TBI en cuestión.

Por otro lado, si se sostiene que la vulneración de la cláusula TJE se origina simplemente con la apertura del procedimiento administrativo o judicial, entonces la posición adoptada por el Tribunal en este caso podría ser válida. 

Esto subraya la importancia de considerar no solo los resultados finales de tales procesos, sino también los efectos potenciales de los procedimientos en sí mismos sobre la percepción de los inversores extranjeros y la estabilidad del ambiente de inversión.

Desglosando la decisión: implicaciones para Colombia

Lo que salta a la vista para nosotros es que es preocupante llegar a este nivel de detalle y especificidad para determinar los alcances y límites de la protección otorgada por los TBIs. Este nivel de análisis no solo refleja la complejidad creciente de los litigios bajo estas cláusulas, sino también plantea interrogantes sobre los posibles efectos de enfriamiento regulatorio que pueden traer estas interpretaciones, como bien lo adelantábamos hace cuatro años. 

Lo anterior no es menor, pues para el caso de South32, al igual que ocurrió en el laudo de Glencore, se realiza un cuestionamiento al procedimiento administrativo que realiza la Contraloría y la posibilidad de imponer sanciones a empresas privadas. 

Aunque el Tribunal no aborda de forma concreta la competencia de la Contraloría sí queda claro que el proceder de la entidad es causante de que Colombia sea declarado responsable internacionalmente. El Tribunal señaló lo siguiente:

El Tribunal Arbitral no ve necesario pronunciarse sobre la competencia de la Contraloría para iniciar una acción contra CMSA, debido a que, en todo caso, como se ha visto supra, las actuaciones de la Contraloría traídas a este arbitraje muestran en su contenido irregularidades significativas que permitirán apreciar la concurrencia de un ilícito internacional.

Al respecto, vale la pena preguntarse si se debería revisar el procedimiento que se adelanta ante la Contraloría en cuanto a oportunidad, etapas y opciones de defensa. Asimismo, debe analizarse la legalidad de imponer sanciones de responsabilidad fiscal contra particulares de acuerdo con los estándares internacionales.

Para concluir, es crucial que el Gobierno de Gustavo Petro defina y lidere una política preventiva del Estado colombiano que no implique un enfriamiento regulatorio. Hasta ahora, es evidente que el gobierno no le ha puesto el hombro a este asunto tan importante. La implementación de medidas claras y efectivas será fundamental para prevenir futuros conflictos internacionales y garantizar la seguridad jurídica para las inversiones extranjeras en Colombia.

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