El tratado que acaba de firmarse entre Colombia y Venezuela para la protección de la inversión extranjera tiene novedades importantes, pero despierta nuevas inquietudes. ¿En qué consiste el tratado?
Enrique Prieto-Rios* Rene Urueña** y Lina Céspedes***
El tratado
Este 3 de febrero, Colombia y Venezuela firmaron un Acuerdo Bilateral para la Promoción y Protección Recíproca de la Inversión Extranjera (APPRI).
Lo primero, y más notable, es la decisión misma de celebrar el acuerdo. Colombia y Venezuela han sido demandadas ante al sistema internacional de protección de inversiones. Además, Venezuela se retiró del tratado que permite este tipo de arbitraje de inversión, alegando que existían sesgos a favor de las multinacionales que erosionaban su soberanía.
Ahora, cuando los dos países están bajo gobiernos de izquierda, sus líderes deciden que una de las primeras señales en el proceso de reactivación de las relaciones económicas es celebrar un tratado de protección de inversión extranjera. Para bien o para mal, es difícil encontrar una mejor prueba de adaptabilidad del sistema internacional de protección de inversiones, aun cuando cambian los vientos políticos.
Está pendiente el proceso de ratificación en cada uno de los países. Pero, mientras se cumple ese proceso, hay algunas innovaciones y retos sustantivos que merecen ser subrayados.
Qué es un APPRI
Como hemos señalado en otras oportunidades en Razón Pública, un APPRI es un tratado internacional entre dos o más países con el propósito principal de proteger al inversionista extranjero frente a tratos discriminatorios o injustos por parte del país receptor de la inversión.
Los APPRIS usualmente incluyen el arbitraje de inversión como mecanismo de solución de controversias, en el que tres personas nombradas por las partes, llamadas árbitros, analizan los hechos y peticiones del inversionista a la luz del tratado internacional con el fin de establecer si el Estado violó las cláusulas del APPRI. En ese caso, el tribunal ordena al Estado a indemnizar inversiones, en ocasiones en millones de dólares.
El nuevo APPRI no incluye cláusulas de trato justo y equitativo, seguridad, ni trato mínimo. Adicionalmente, y de forma excepcional para un tratado de este tipo, no incluye una cláusula general de nación más favorecida. Adicionalmente, limita la protección del tratado a inversiones realizadas con “fondos que no tengan su origen en la Parte Receptora de la Inversión”.
Así, si un colombiano abre un local en Caracas y después de un año en ese país es expropiado por el gobierno venezolano, el primero podrá demandar directamente a Venezuela para que lo compense una vez se agote la etapa de negociación de buena fe entre las partes afectadas.
Lo novedoso del APPRI entre Colombia y Venezuela
El nuevo APPRI muestra que Colombia está dando un giro importante en la redacción de este tipo de acuerdos.
Por un lado, el acuerdo refleja la intención del gobierno colombiano de participar en el sistema de inversión extranjera; pero por otro lado en este acuerdo se trata de mantener la capacidad regulatoria del Estado en temas de interés público. Así, en el primer artículo, el APPRI es claro en la necesidad de proteger al inversionista extranjero sin erosionar la soberanía y autodeterminación de los Estados.
El artículo quinto señala que la capacidad regulatoria de los Estados para la protección de la vida humana, los animales y el medio ambiente en general y respecto de asuntos de seguridad nacional no puede ser considerado como un trato discriminatorio.
Igualmente, el acuerdo indica que las medidas jurídicas no discriminatorias para proteger el bienestar público en temas como salud y medio ambiente no pueden ser consideradas expropiación.
Así mismo, la compensación que se deba en caso de expropiación será aquella “equivalente al precio del valor mercado de la inversión, inmediatamente antes que las medidas de nacionalización o expropiación se hagan del conocimiento público.” De esta forma, no queda en manos de los árbitros o de los actuarios establecer el mecanismo para calcular la indemnización.
Por su parte, el artículo catorce protege la capacidad regulatoria del Estado al decidir que nada de lo dispuesto en el tratado limita la posibilidad que tiene de tomar medidas para garantizar que una inversión cumpla con la norma ambiental y laboral. Claro está, esta previsión no impide que el inversionista solicite una indemnización frente a una medida adoptada por el Estado receptor de la inversión.
El nuevo APPRI no incluye cláusulas de trato justo y equitativo, seguridad, ni trato mínimo. Adicionalmente, y de forma excepcional para un tratado de este tipo, no incluye una cláusula general de nación más favorecida. Adicionalmente, limita la protección del tratado a inversiones realizadas con “fondos que no tengan su origen en la Parte Receptora de la Inversión”.
Además, excluye de sus protecciones a entidades financieras que otorguen créditos a un inversionista cubierto bajo ese acuerdo. De ese modo, se crea un sistema de alcance jurídico muchísimo más limitado que los otros tratados de este tipo celebrados por Colombia.
El tratado cierra así mismo una larga discusión respecto a si los APPRIs afectarían el derecho a la igualdad de los inversionistas nacionales, al crear un sistema especial para los extranjeros. En este caso, el tratado sostiene que no se harán tratos más favorables “injustificados” a los inversionistas extranjeros con respecto a los inversionistas nacionales —pero no explica bajo qué criterio un trato favorable podría ser “justificado”—.
Finalmente, el tratado establece que el arbitraje sería ad-hoc y se regularía por el Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) lo cual, bajo las reglas de transparencia que aplican con posterioridad al 1 de abril de 2014, implica que los laudos, es decir las decisiones que tome el tribunal, deben ser de acceso al público.
Es importante señalar que una de las mayores críticas al arbitraje de inversión es que dependiendo de las reglas de arbitraje la decisión puede ser de acceso limitado al público.
Las inquietudes
Si bien este APPRI representa un avance importante por parte de Colombia para mejorar su capacidad regulatoria respecto del derecho internacional de la inversión extranjera, el tratado refleja algunas tensiones que se mantienen sin resolver.
En cuanto al mecanismo de solución de controversias, el APPRI entre Colombia y Venezuela no propone un sistema diferente del tradicional de los arbitrajes de inversión. Si bien es cierto que este tratado exhorta a las partes a resolver las controversias de manera directa, amistosa y de buena fe, el arbitraje sigue teniendo un papel dominante en el sistema de solución de controversias.
Llama la atención que un acuerdo entre la Colombia de Petro y la Venezuela de Maduro mantenga sin discusión el recurso al arbitraje inversionista-Estado, sin plantear la posibilidad de crear un tribunal cuasi permanente regional o de una lista de árbitros, siguiendo los pasos trazados por el acuerdo entre la Unión Europea y Canadá.
Por su parte, el artículo octavo del APPRI establece un novedoso sistema restringido a la compensación de pérdidas resultado de una “guerra, insurrección, disturbios civiles, un estado de emergencia nacional u otros acontecimientos similares”. En ese caso, se le debe garantizar al inversionista un trato no menos favorable que aquel que le ofrece el país receptor de la inversión a “sus propios inversionistas o a inversionistas de cualquier tercer Estado No Parte, con relación a tales pérdidas.”
Este artículo parecería ser una versión restringida del estándar del trato de la nación más favorecida y de trato nacional, aplicable a las situaciones relacionadas con un conflicto interno que afecten los intereses y los derechos de un inversionista, lo cierto es que la redacción no es clara y un tribunal de arbitraje podría hacer una interpretación amplia de esta cláusula.
Finalmente, no deja de causar sorpresa que el APPRI guarde completo silencio en materia de género, especialmente cuando el actual gobierno colombiano ha manifestado su compromiso con la inclusión, la igualdad y el enfoque diferencial.
De la misma manera que el tratado ha protegido de manera expresa su capacidad regulatoria en materia de seguridad, medio ambiente y condiciones laborales, hubiera podido hacer explícita su intención de hacerlo en materia de promoción y garantía de la equidad de género.
Tal y como lo han venido demostrando las investigaciones, la regulación de la inversión extranjera directa puede tener efectos negativos en el país receptor de la inversión, en especial, por la pérdida de poder regulatorio. Por esa razón, la literatura especializada ha recomendado incluir cláusulas expresas al respecto.
Una ilustración de este tipo de previsiones se encuentra en el tratado entre Japón y Argentina (2018) donde se lee, por ejemplo, que Argentina se reserva el derecho de adoptar medidas para garantizar o dar preferencia a los pueblos indígenas, minorías y otros grupos poblaciones desaventajados.
Llama la atención que un acuerdo entre la Colombia de Petro y la Venezuela de Maduro mantenga sin discusión el recurso al arbitraje inversionista-Estado, sin plantear la posibilidad de crear un tribunal cuasi permanente regional o de una lista de árbitros, siguiendo los pasos trazados por el acuerdo entre la Unión Europea y Canadá.
Igualmente, el gobierno colombiano hubiera podido incluir disposiciones que aseguraran la participación de mujeres del Sur Global como árbitros. En el modelo de tratado de inversión extranjera de los Países Bajos (2019) puede leerse una cláusula en la que se indica que el nombramiento de los árbitros debe propender por la diversidad geográfica y de género.
Tratados para rato
En un mundo en que el derecho internacional de la inversión extranjera y el sistema de solución de disputas inversionista-Estado ha sido objeto de duras críticas durante la última década, este nuevo APPRI pone sobre la mesa una serie de ideas sobre cómo luciría una aproximación al sistema de protección de inversiones desde y para las economías en América Latina.
El texto no construye sobre la jurisprudencia constitucional colombiana en la sentencia C-252 de 2019, que a su vez también había puesto sobre la mesa otras ideas importantes para la formulación de una política de inversión coherente para Colombia.
Con todo, este tratado muestra que, por mucho que haya cambiado el ambiente político, el vocabulario básico no cambia tanto: los APPRIS y el arbitraje inversionista-Estado siguen siendo un vehículo predilecto para la construcción jurídica de la economía regional en América Latina, incluso para Petro y Maduro.
