¿Son deducibles las regalías como costo en el impuesto a la renta?

Parece un tecnicismo contable, pero en efecto se trata de billones de pesos que el Gobierno no les cobró a las empresas mineras y que un fallo reciente del Consejo de Estado tal vez permitiría recuperar. Preguntas importantes para la DIAN. 

Guillermo Rudas*

El fallo

El Consejo de Estado acaba de declarar nulo un concepto emitido hace 12 años por la DIAN según el cual las regalías pagadas en dinero serían deducibles como costo para efectos del impuesto a la renta.

En un artículo anterior en Razón Publica, Alvaro Pardo había estimado que esta deducción nos costaba alrededor de 1.200 millones de dólares al año. En este artículo (1) me ocupo del sentido económico de las regalías para aclarar si el Consejo de Estado tiene o no razón, (2) llamo la atención sobre un doble beneficio tributario que habrían recibido las empresas extractivas durante esos 12 años, y (3) presento un nuevo estimativo sobre el costo fiscal de estas deducciones.

No son impuestos ni pago por los daños

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales Foto: Alcaldía Mayor de Bogotá

A diferencia de otros países, en Colombia el Estado es el propietario del subsuelo. Por esta simple razón, las regalías no son un impuesto sino una participación del Estado en el resultado del negocio, en su calidad de dueño y por aportar el derecho al uso del subsuelo.

Es verdad que el Código de Minas había establecido que el pago de regalías era “incompatible con el establecimiento de impuestos nacionales, departamentales y municipales sobre esa misma actividad” (Artículo 229, Ley 685 de 2001). Pero la Corte Constitucional declaró inexequible esta norma, y reiteró su jurisprudencia en el sentido de que “las regalías y los impuestos son figuras diversas, con un fundamento constitucional y una finalidad diferentes”.

Las regalías tampoco son un pago por daños ambientales o sociales. Todos los daños o “externalidades negativas” que resulten de la explotación del subsuelo deben ser tratados como costos a cargo de quien extraiga los recursos – o deben ser prevenidos, mitigados, reparados o compensados por la empresa explotadora-.

No son un costo para la empresa extractiva

En el lenguaje económico moderno, las regalías se entienden como un pago por el uso del “capital natural”, es decir, como el retorno de una inversión de capital. Hoy existe un consenso internacional sobre los cinco principios que deben respetarse en este campo, así:

• El valor económico de los recursos minero-energéticos depende de su capacidad de generar renta;
• Esta renta debe distribuirse entre quienes los extraen y su propietario legal (el Estado en el caso colombiano);
• Una parte de esa renta constituye una ganancia o rendimiento neto y otra parte corresponde al agotamiento o disminución del recurso que resulta de su explotación;
• El agotamiento del recurso debe contabilizarse de manera similar a la depreciación que sufren otros bienes de capital, y
• Los cambios en existencias deben contabilizarse como cambios en los activos, no como un valor añadido por el proceso de producción.

Es claro entonces que las regalías constituyen una participación del Estado en la renta generada por la explotación de los recursos del subsuelo.

En términos contractuales, el Estado se asocia con la empresa extractiva, aportando el capital natural como parte de la inversión (los recursos del subsuelo); y, como resultado, participa en los rendimientos de dicha inversión (las regalías). El hecho de que el Estado y la empresa sean socios implica que no se trata de una compraventa de los minerales extraídos y que las regalías no sean el precio de esos minerales. Son, como dije, la parte de la renta que corresponde al Estado por ser aportante del capital natural.

O sea que, en efecto, las regalías no son un costo para la empresa minera o petrolera, como hace 12 años la DIAN había conceptuado equivocadamente.

Deducción de regalías: ¿doble beneficio tributario?

Aquí analizo dos maneras como las empresas podrían haber aplicado la deducción que les autorizó la DIAN durante aquellos años: contabilizar las regalías como costo deducible de la renta, o como ingreso no constitutivo de renta.

1. Según el concepto de la DIAN – y al igual que cualquier costo de una empresa declarante- “las regalías pagadas en dinero son deducibles de la renta líquida”. Pero cuando las regalías se pagan en especie, “el costo de los volúmenes de producción que se entregan a título de regalías, es absorbido por el costo de la producción disponible para la venta”.

Las regalías pagadas en dinero corresponden a una porción del volumen extraído, contabilizado a precio a boca de mina. Es decir, valoradas al precio de venta, menos los costos de transporte desde la mina hasta el lugar de venta. El valor de las regalías incluye por tanto el costo operativo de extracción durante el período, más la deducción por depreciación de la inversión correspondiente a dicho período. La pregunta para la DIAN es si, además de aceptar la deducción de las regalías como “costo de producción”, aceptó también que las empresas incluyeran los costos de ventas y gastos operacionales correspondientes a la totalidad del producto extraído y vendido.

La pregunta es pertinente porque si los costos de extraer la porción constitutiva de regalías (valoradas a boca de mina) fueron contabilizados también como costos de venta o gastos operacionales, se estaría incurriendo en doble deducción o descuento tributario al incluir nuevamente el valor de las regalías dentro de las deducciones para calcular la renta líquida.

Para evitar esta doble contabilización, sólo deberían contabilizarse los costos y gastos correspondientes a la parte del volumen extraído que no hizo parte de las regalías. La DIAN tiene la palabra sobre cómo se operó en estos últimos 12 años.

2. La otra alternativa de las empresas habría sido contabilizar las regalías como ingresos no constitutivos de renta ni de ganancia ocasional (esto es lo que parecen hacer quienes pagan las regalías en especie, como lo fue más del 90% de la explotación de hidrocarburos en 2014).

Para apreciar el efecto tributario de esta segunda opción, necesitamos una sencilla explicación contable. La deducción se estimaría así:  

• Los ingresos brutos de la empresa declarante incluirían tanto los generados por la venta de los hidrocarburos propios, como el valor a boca de pozo de las regalías pagadas en especie.
• De este ingreso bruto se descontaría el valor de las regalías para tener el ingreso neto.
• Para calcular la renta líquida, al ingreso neto se le descontarían los costos asimilables a extracción, transporte y venta, así como los gastos operacionales y otras deducciones aplicables.

Surge entonces una pregunta similar a la anterior: ¿Si se contabilizaron las regalías como no constitutivas de renta, se autorizó también descontar o deducir los costos y gastos asociados con toda la producción? ¿O, por el contrario, se autorizó descontar únicamente los costos y gastos correspondientes a la parte de la extracción que no hizo parte de las regalías? Si se hizo lo primero, se estaría incurriendo en un doble descuento tributario – y nuevamente la DIAN tiene la palabra-.

Costo fiscal de la deducción

Minería Foto: ANLA

Para tener una aproximación al costo fiscal de la deducción de regalías, se usa aquí la metodología aplicada por la DIAN, en respuesta al senador Jorge Enrique Robledo del 17 de febrero de 2012.

El entonces director de la DIAN, Juan Ricardo Ortega, manifestó que “en las declaraciones privadas de los contribuyentes no hay un reglón que especifique el valor que por concepto de la deducción por regalías a entes territoriales realice una empresa determinada”. Ante la ausencia de esta información y tomando como base los registros de regalías del Ministerio de Minas y Energía, señala Ortega que la DIAN “realizó una estimación del posible costo fiscal en que incurriría la nación por la deducción del valor de las regalías (…) a partir del monto de las regalías efectuadas [y] aplicando el valor de la tarifa del impuesto de renta vigente".

Ahora bien: durante la vigencia del concepto de la DIAN (2005-2016) se causaron las siguientes regalías (en billones de pesos corrientes):

Fuente: Información de SIMCO, ANM y ANH

Aplicando la metodología de la DIAN, el costo fiscal de la deducción de las anteriores regalías (en billones de pesos corrientes), habría sido el siguiente:

^1/ Costo fiscal estimado, aplicando tarifas del impuesto al valor total de las regalías.

Expresado en pesos constantes de 2017, el costo fiscal de la deducción de regalías durante la vigencia del concepto de la DIAN ascendió a 34 billones de pesos. Este costo equivale a 1,6 puntos del IVA recaudado durante estos 12 años, más de la mitad del ingreso esperado con el reciente incremento de tres puntos a este tributo.

Conclusión

Teniendo en cuenta la magnitud de los recursos públicos involucrados, este asunto debería ser aclarado de manera pública por la DIAN; y, en caso de que se identifiquen inconsistencias que conduzcan a un doble beneficio, es decir evasión de impuestos, deberían aplicarse los correctivos y sanciones del caso, incluso de manera retroactiva.

Mientras la DIAN no responda estos interrogantes y aclare esta situación generada por un concepto vinculante emitido por ella misma, no podremos suponer que no haya existido un detrimento patrimonial al Estado. En consecuencia, la Contraloría también debería pronunciarse.

* Economista. Profesor universitario y consultor independiente