Tras seis meses de anuncios y discusiones, se conoció la versión “final” de un proyecto de ley que pone en riesgo la “Paz total” por su falta de claridad y por la alta probabilidad de que algunos de sus apartes sean declarados inconstitucionales por la Corte Constitucional.
Sebastián Zuleta*
Un debate anacrónico
Desde comienzos de la década de 1990, los gobiernos colombianos han diseñado instrumentos jurídicos para facilitar el sometimiento a la justicia de organizaciones criminales y grupos armados organizados, cuya principal característica es el ejercicio de la violencia en la obtención de rentas ilegales, como el narcotráfico.
Bajo la política de “Paz total”, el gobierno Petro volvió a abrir una discusión obsoleta sobre el carácter criminal o político de las organizaciones armadas que persisten en el uso de la violencia y han impedido el fin definitivo del conflicto armado interno. Lo cierto es que estas organizaciones, en menor o mayor medida, están dedicadas al control, manejo y explotación de economías ilegales —lo cual dificulta cualquier negociación y su posterior desmonte —.
Al revisar el proyecto de ley de este gobierno, que deberá ser analizado por el Consejo Superior de Política Criminal antes de presentarse al Congreso, resultan evidentes los errores de redacción y de técnica jurídica que hacen ininteligible el tipo de proceso allí plasmado y no aclaran por qué o cómo las medidas propuestas facilitan el sometimiento a la justicia y el desmantelamiento de las ahora llamadas “estructuras armadas organizadas de crimen de alto impacto”.
Alcance y competencias institucionales
Los errores mencionados no permiten precisar el alcance de las medidas previstas en el proyecto ni las competencias de las instituciones involucradas. Tampoco resulta claro quiénes son los destinatarios de los beneficios jurídicos y otras medidas contempladas.
Al revisar el proyecto de ley de este gobierno, que deberá ser analizado por el Consejo Superior de Política Criminal antes de presentarse al Congreso, resultan evidentes los errores de redacción y de técnica jurídica que hacen ininteligible el tipo de proceso allí plasmado y no aclaran por qué o cómo las medidas propuestas facilitan el sometimiento a la justicia y el desmantelamiento de las ahora llamadas “estructuras armadas organizadas de crimen de alto impacto”.
Aunque a lo largo del texto se dice que las principales beneficiarias serán “las estructuras armadas organizadas de crimen de alto impacto”, la estructura y redacción del texto impiden precisar el alcance de los ámbitos subjetivos y objetivos de aplicación de la norma:
- No resulta claro cuáles disposiciones atañen a los integrantes de dichas estructuras individualmente considerados y cuáles a la organización criminal como colectividad.
- Tampoco puede delinearse las etapas del proceso judicial, a tal punto que parece un modelo de sometimiento con incentivos y beneficios para facilitar el sometimiento de quienes pertenecen a dichas estructuras y se encuentran privados de la libertad, en vez de quienes siguen delinquiendo libremente a lo largo y ancho del país.
Por otra parte, se asignan responsabilidades y obligaciones legales a entidades e instituciones estatales que no son de su competencia. Por ejemplo, el Ministerio de Justicia y la Fiscalía estarían encargados, junto con la Oficina del Alto Comisionado para la Paz y un mecanismo de acompañamiento y verificación (aún por determinar), de verificar el cumplimiento de las obligaciones colectivas para acceder al denominado “tratamiento penal”, entre las cuales se encuentran la entrega de armas y de menores reclutados.
El Fiscal General, Francisco Barbosa, señaló en un comunicado que, entre otras observaciones, la Fiscalía “no debe aprobar listados ni verificar el cumplimiento de obligaciones”, puesto que estaría extralimitándose en las funciones que le asigna el artículo 250 de la Constitución.
El alto riego de inconstitucionalidad
El principio de oportunidad es una figura que permite a la Fiscalía General de la Nación suspender, terminar o abstenerse de iniciar un proceso penal en ciertos casos (artículo 324 del Código de Procedimiento Penal).
Por su parte el proyecto de ley incluye los conceptos de patrón criminal y, de manera implícita, de máximos responsables en la comisión de graves violaciones de derechos humanos; de acuerdo con el texto, a estos últimos no se les aplicaría la renuncia del Estado a la persecución penal en virtud del principio de oportunidad.
La fórmula del principio de oportunidad ya había sido planteada en relación con el “limbo jurídico” de quienes pertenecieron a las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC), a raíz de la declaración de inconstitucionalidad parcial de la Ley 975 de 2005 (“Ley de Justicia y Paz”), que calificaba a las AUC como un grupo político, y por tanto susceptible de obtener rebajas de penas y un tratamiento penal diferenciado.
En su momento, la Corte Constitucional consideró que esa disposición no se inscribía “dentro de un acuerdo político de reconciliación que conlleve cierta flexibilización de los principios que dominan el ejercicio de la función judicial, lo cual permite un modelo de justicia transicional”. El alto tribunal consideró que no era posible aplicar el principio de oportunidad a la desmovilización masiva de excombatientes de los grupos armados ilegales, debido a que no se establecían requisitos de verdad, justicia y reparación respecto de las víctimas como presupuesto para otorgar estos beneficios jurídicos.
Si bien el actual proyecto de ley incluye medidas para garantizar los derechos de las víctimas, resulta evidente que estas son insuficientes frente a la magnitud de la victimización causada por las organizaciones armadas que se beneficiarían de los mecanismos para su sometimiento a la justicia.
Además, no se entiende, por ejemplo, por qué en materia de identificación, atención y reparación de las víctimas, se le otorgan competencias al Ministerio de Justicia, a la Oficina del Alto Comisionado para la Paz y a la Fiscalía, mientras se omite la participación directa de la Unidad de Víctimas.
En el mismo sentido, la Corte Constitucional estableció que, si bien el Congreso tiene amplia facultad para regular la aplicación de medidas como el principio de oportunidad, en el caso concreto de los desmovilizados de las AUC las había excedido al desconocer los límites establecidos por la Sentencia C-095 de 2007
Esos límites podrían resumirse como (a) la vigencia de un orden justo, (b) la dignidad humana, y (c) el principio de legalidad; pero el proyecto de ley en comento no responde o muy difícilmente responde a los tres criterios anteriores.
Finalmente, la Corte encontró que el contenido de la norma no era claro en los supuestos de hecho que pretendía regular. Es decir, por un lado, no había claridad en cuanto a los destinatarios de la medida, ya que podrían ser los autores del delito de concierto para delinquir simple; mientras otros podrían ser los autores del concierto para delinquir agravado; y, finalmente, también podría pensarse que los destinatarios serían todos aquellos que cometan concierto para delinquir, incluyendo a miembros de organizaciones guerrilleras.
El legislador tampoco fue claro al establecer como requisito para otorgar el principio de oportunidad “la manifestación con actos inequívocos del propósito de reintegrarse a la sociedad”, ya que estos pueden ser calificados de manera subjetiva por el ente investigador.
Al analizar y comparar las disposiciones del proyecto de ley en mención con el pronunciamiento de la Corte Constitucional sobre la aplicación del principio de oportunidad de manera colectiva a exintegrantes de las AUC, resulta evidente que la iniciativa del actual gobierno no responde a los estándares ya establecidos por la Corte en esta materia.
Su eventual aprobación en el Congreso, tal como está hoy, podría recrear la situación del limbo jurídico experimentada con las extintas AUC en 2010.
El comodín de la justicia restaurativa
El proyecto de ley acude a la figura de la justicia restaurativa como respuesta a los derechos y expectativas de las víctimas de las “estructuras armadas organizadas de crimen de alto impacto”.
Pero infortunadamente, el proyecto parte de una idea equivocada sobre qué es esa justicia, que siempre debe priorizar las necesidades de las víctimas y las comunidades para asegurar el cumplimiento de las obligaciones de los responsables.
Hay en el texto varias referencias inconexas al enfoque restaurativo en la justicia, incluyendo un “componente restaurativo” en el tratamiento penal. Esta mención es problemática porque se presenta como complemento a la privación efectiva de la libertad en establecimiento carcelario; se trata entonces de una contradicción en los términos, y sugiere que el enfoque restaurativo no es compatible o, por lo menos, no puede ser aplicado de manera simultánea y coetánea con el carácter punitivo del derecho penal.
En otras palabras, parece sugerir que, por una vía, se encuentra la sanción penal privativa de la libertad considerada como “verdadera justicia” y, por otra vía y de manera complementaria, hay unos mecanismos o programas “restaurativos” que se ejecutarían de manera extramural con el fin de facilitar la reintegración de los miembros de la organización armada y la reparación de las víctimas.
El enfoque restaurativo en la justicia es un paradigma alternativo al enfoque retributivo. No se trata de una “justicia suave” o complementaria de la “verdadera justicia” de carácter estrictamente punitivista, sino de la incorporación y posicionamiento de las víctimas y del resarcimiento del daño causado como centro de la acción penal y obligación esencial de quienes han sido responsables de los crímenes y violaciones de los derechos humanos.
Si bien el actual proyecto de ley incluye medidas para garantizar los derechos de las víctimas, resulta evidente que estas son insuficientes frente a la magnitud de la victimización causada por las organizaciones armadas que se beneficiarían de los mecanismos para su sometimiento a la justicia.
El proyecto de ley desfigura el concepto de justicia restaurativa y al usarlo le resta le resta legitimidad e, incluso, legalidad, a las iniciativas de carácter restaurativo que se plantean en el texto.
Es la última oportunidad
El proyecto de ley es una colcha de retazos.
Los problemas en la redacción y en la técnica jurídica denotan, nuevamente, un alto grado de improvisación con graves consecuencias para la legitimidad y credibilidad del gobierno y su política de “Paz total”.
Muchos de los eventuales beneficiarios de este proyecto de ley (a los cuales se otorgaron beneficios e incentivos sin haberles consultado el texto del proyecto) ya empezaron a expresar su oposición a algunas de las normas propuestas y a señalar la falta de incentivos reales que faciliten su sometimiento a la justicia y el desmantelamiento de sus estructuras armadas. Por ejemplo, la ausencia de referencias a la extradición y la manera como se abordaría.
Si el gobierno o su coalición en el Congreso no corrigen las fallas de esta iniciativa, es muy alto el riesgo de repetir los fracasos del entonces denominado “limbo jurídico” de los desmovilizados de las AUC; o de la Ley 1908 de 2018, a través de la cual se esperaba el sometimiento de las Autodefensas Gaitanistas o ‘Clan del Golfo’.
