Santos: entre la renuncia y el caso cerrado

Al presidente no va pasarle nada, pero su escándalo puede ser el tema principal de la campaña que está comenzando. Por eso este repaso integral de los hechos, las normas y las implicaciones legales y políticas de las cosas que hoy por hoy están probadas.          

Hernando Gómez Buendía*

¿Hasta dónde le irá a llegar el agua?

Los directivos de Odebrecht en Nueva York confesaron sobornos a las autoridades  de diez países latinoamericanos: Argentina, Brasil, Colombia, República Dominicana, Ecuador, Guatemala, México, Panamá, Perú y Venezuela.

Además de parientes del presidente, ministros y otros altos funcionarios, hasta ahora los cargos se han extendido a tres expresidentes que huyen de la justicia (Toledo, Funes y Martinelli), a otro que está siendo juzgado (Lula), y a cuando menos tres presidentes en funciones (Temer, Varela y Santos), cuyas campañas habrían recibido dinero ilícito de esa empresa constructora.

Además por supuesto de Brasil y de las varias fiscalías nacionales, los sobornos de Odebrecht están siendo investigados por Estados Unidos y por Suiza, lo cual implica que esta vez no será fácil esconder los hechos. Así que las denuncias podrían agravarse. Y esto incluye a Colombia.

Pero aún entonces es evidente

• Que no todos los cargos son igual de graves (o de escandalosos): una cosa es ayudar a la campaña y otra cosa es enriquecer al presidente;
• Que las pruebas no son igual de contundentes, y
• Sobre todo,  que las consecuencias políticas del escándalo son muy distintas en cada país. Por ejemplo: mientras Macri gobierna en medio de una danza de negociados, Rousseff fue destituida por el “delito” de inflar el presupuesto.              

Aplicados al caso de la financiación de las campañas de Santos, estos parámetros sugieren que las cosas no pasarán a mayores:

• Primero porque los cargos no parecen haber causado un gran escándalo, al menos si uno piensa en la crisis de Samper, en los billones de Reficar, en la parapolítica, o en la serena reacción del derrotado Antanas Mockus (“Santos hubiera ganado sin afiches”).
• Segundo porque hasta el momento no existe sino una prueba contundente (la confesión de Prieto).
• Tercero y ante todo, porque el juzgador político de Santos sería el Congreso y él tiene allí la mayoría aplastante -o al menos suficiente para ser absuelto-. Sus bancadas ya salieron a apoyarlo, y además tendría poco sentido tumbar a un presidente cuando le falten apenas unos meses de gobierno.        

Y sin embargo las cosas podrían complicarse:

• En términos judiciales, porque el caso de los afiches es solo una de las acusaciones que han circulado o circulan sobre la financiación de las campañas de Santos. La de 2014 está además complicada por las acusaciones contra Zuluaga y por la guerra sucia que podría derivar en otras salpicaduras. Los fiscales o jueces extranjeros bien podrían destapar nuevas ollas o encontrar nuevas pruebas, y en todo caso estos escándalos tienden a comportarse como bolas de nieve.
• Y en términos políticos, porque el factor decisivo vendría a ser la conversión de las acusaciones contra Santos en el centro de la campaña electoral que está arrancando. Como hace unos días argüí en esta revista, la desaparición de las FARC dejó sin tema a los candidatos, que por eso están tratando de subirse en el bus de la anti-corrupción.

Con un país indignado ante la robadera y un presidente caído en las encuestas, la dupla Odebrecht-Santos es el bocado soñado para el uribismo, para la izquierda y, quién sabe, para Vargas Lleras. Por eso el coro de los pre-candidatos ya anda pidiendo la renuncia del presidente.   

Conclusión: lo más probable es que no pase nada. Pero también pueden pasar muchas cosas, y por eso en lo que resta de este artículo trataré de resumir la información de contexto que quizás sirva al lector para seguir evaluando las noticias a medida que se vayan produciendo.

Las leyes aplicables

Caso Odebrecht en campañas de Juan Manuel Santos.   Foto: Observatorio de Transparencia y Anticorrupción

En desarrollo de la Constitución de 1991, y en especial de su artículo 109, hoy nos rigen la Ley 130 de 1994 sobre financiación general de los partidos, movimientos y campañas, y la Ley 996 de 2005  o “Ley de Garantías”, sobre las elecciones presidenciales.

Los mandatos tocantes a la financiación de las campañas son claros y precisos:  

1. Hay un tope máximo de gasto en cada tipo de campaña, que se ajusta por inflación y es señalado por el Consejo Nacional  Electoral (CNE).
2. En las presidenciales, los particulares pueden aportar hasta un 20 por ciento de ese tope. Ningún particular puede aportar más del 2 por ciento. El candidato y su familia pueden llegar hasta el 4 por ciento.
3. Por medio de anticipos o reembolsos, el Estado financia hasta el 80 por ciento de aquel tope (suma ésta que, para una campaña ahorrativa, puede significar el 100 por ciento de sus desembolsos).
4. Las personas jurídicas no pueden hacer aportes a las presidenciales (aunque sí pueden hacerlo a los partidos o movimientos y a las campañas distintas de la presidencial).
5. Todos los ingresos deben ser declarados, auditados y sometidos al CNE.
6. “El candidato presidencial, el gerente, el tesorero y el auditor de las campañas, responderán solidariamente por la presentación de los informes contables y por el  cumplimiento del régimen de financiación de campañas” (artículo 19 de la Ley de Garantías).
7. El Artículo 21 de esta Ley establece que “El  Consejo Nacional  Electoral  podrá  adelantar  en  todo  momento  auditorías  sobre  los  ingresos  y  gastos  de las campañas…. De comprobarse irregularidades… se impondrán sanciones…en el siguiente orden: multas… congelación de los aportes del Estado… devolución de los recursos entregados…y en el caso del ganador de las elecciones presidenciales, el Congreso podrá decretar la pérdida del cargo…por indignidad política”.

Las normas anteriores pueden resultar rígidas o excesivas en relación con las infracciones que han sido denunciadas hasta ahora – las cuales, como dije, no parecerían demasiado graves-. Pero esas son las leyes vigentes en Colombia.   

Los hechos comprobados

Y estos son los hechos o, mejor dicho, la relación exacta del estado en que se encuentran hoy las tres denuncias sobre la financiación de la campaña Santos 2010 y las dos denuncias sobre la de 2014:   

2010

1. Los afiches. Odebrecht hizo un pago secreto de 400 mil dólares  a una empresa hechiza de Panamá para imprimir propaganda de la campaña Santos. El gerente Prieto confirmó este hecho. Santos dice que habría sido a sus espaldas y contra sus instrucciones. Pero pidió que el CNE investigue.
2. El giro. Interbolsa o su gerente Jaramillo habrían girado 150 mil dólares no reportados a la campaña Santos.
3. Los narcos. En vísperas de la segunda vuelta de 2014, Uribe dijo que J.J. Rendón había entregado dos millones de dólares de los narcos a la campaña Santos 2010. Uribe visitó ruidosamente al procurador para entregarle las pruebas, pero estas nunca fueron divulgadas.

2014

1. La encuesta. Odebrecht habría pagado un millón de dólares a la filial panameña de una empresa colombiana para una encuesta que buscaría “congraciarse” con Santos. La campaña dice que no conoció esa encuesta.
2. El maletín. El fiscal Martínez informó que Bula había confesado la entrega de un millón de dólares en efectivo de Odebrecht a un amigo de Prieto y con destino a la campaña Santos. Al día siguiente Martínez aclaró que no tenía ninguna otra prueba. Y Bula dijo que él no había dicho eso. 

Hechos algo imbricados y enredados. Pero estos son los hechos.

Irregularidades (y riesgos judiciales)

El caso de Odebrecht tiene involucrados en al menos 10 países en Latinoamérica.   Foto: Svilen Milev

Sobre la base de las normas y los hechos comprobados, infortunadamente debemos concluir que la campaña Santos 2010 y el candidato mismo incurrieron en actos que merecen sanciones formales, o por lo menos el repudio de la ciudadanía. Y si llegaran a probarse otras denuncias, las sanciones y el repudio tendrían que ser mayores.  

       -La campaña Santos 2010 violó la ley en caso de los afiches y también lo habría hecho si el episodio del cheque se comprueba:

• En el primer evento se recibió dinero de una persona jurídica, esos ingresos no se registraron, hubo intento de ocultamiento (triangulación con contratista hechizo), y tanto el tope total como el de los particulares podrían haber sido violados.
• En el caso del cheque no se sabe si el girador habría sido Jaramillo (permitido) o Interbolsa (prohibido), pero podría haber habido no reporte y/o violación de los topes legales.   

     -La campaña de 2104 habría violado la ley si se comprueba lo de la encuesta, donde tendríamos aporte de persona jurídica, ingreso no reportado, ocultamiento por triangulación, y posible violación de los topes.

Pero del otro lado hay que advertir que las acusaciones pueden ser injustas y que los jueces de Colombia están parcializados. Es justamente esto lo que enseñan las otras dos denuncias contra las campañas de Santos:  

• La de los narcos fue una calumnia de Uribe horas después de la captura del hacker que hundió a su candidato. Y Ordoñez se prestó a la infamia sin tener competencia sobre el caso.
• La del maletín fue una bomba del fiscal Martínez, que pareció deberse a cálculos políticos y resultó ser falsa porque de entrada implicaba dos absurdos: acomodar tantos billetes en un pequeño espacio y – sobre todo- entregarle la plata a un mensajero sin darle el obvio aviso a su destinatario.   

Las moralejas de estos dos eventos son bien importantes:

• Por una parte la guerra sucia seguirá de lado y lado; recuerde por ejemplo que la calumnia de Uribe se produjo cuando el fiscal santista, Montealegre, “descubrió” el video del hacker a pocos días de la segunda vuelta.
• Por otra parte los encargados de investigar a los altos funcionarios están politizados y son poco confiables. Para no hablar del periodismo “independiente”, que va de la entrevista servil de Yamid Amat al presidente, a la titulación sesgada de RCN.          

De modo que -precisamente por estas circunstancias- los ciudadanos tenemos que  atenernos al principio de que el señor Santos se presume inocente.

¿Es tarde para investigar?     

Pese a la confesión de su gerente de campaña, es muy posible que Santos acabe siendo  inocente por prescripción.

En efecto, según el artículo 52 del Código de Procedimiento Administrativo, la facultad de “las autoridades para imponer sanciones caduca a los tres años de ocurrido el hecho”. Como las violaciones comprobadas aluden solo al 2010, la campaña de Santos no podría ser investigada.

Para aclarar su nombre, el presidente solicitó al CNE que proceda a investigar. Este pudo ser un gesto para guardar las apariencias, y es de prever o temer que un CNE de manzanillos concluya que la caducidad no es renunciable es decir, que aquí no pase nada.

Pero las normas específicas (en este caso la Ley de Garantías) priman sobre las normas generales (el Código Administrativo), de suerte que “El  Consejo Nacional  Electoral  podrá  adelantar  en  todo  momento,  auditorías  o revisorías  sobre los  ingresos  y  gastos de las campañas presidenciales”.

Santos no necesita pedir que se examine su campaña del 2010 para que el CNE investigue y sancione a los responsables de aquellas infracciones comprobadas.

Es más: como por estos días habrán pasado o estarán por cumplirse los tres años de los hechos tocantes a la campaña del 2014, el presidente debería pedir que el CNE investigue o informe además sobre la encuesta y sobre el maletín, para que su gesto de apertura sea más creíble.

La responsabilidad de Santos

Y así llegamos al punto explosivo: la responsabilidad personal de Santos y las sanciones  que podrían imponérsele. Estas responsabilidades y sanciones podrían ser de tres clases: penales, administrativas y políticas. 

1. El presidente ha dicho que no sabía de los afiches, y nadie ha sugerido que sí lo supiera. Esto lo libraría de la eventual responsabilidad penal, porque este Código (artículo 12) y la jurisprudencia son tajantes en que el hecho punible necesita de dolo, culpa o preterintención (es la llamada “teoría de la responsabilidad subjetiva”). Sólo que el hecho sin duda sucedió, y ahora Santos tiene que demostrar que no lo supo.  

2. Pero además en el derecho administrativo cabe la responsabilidad “objetiva”- o donde el funcionario puede ser condenado por actuaciones dañinas que sin embargo no son  intencionales. Es el caso de un banco, que como tal no puede actuar con dolo o intenciones “subjetivas”, y sin embargo debe responder ante los clientes por lo que hagan sus cajeros.

Es el caso, también, de una campaña electoral (donde los “clientes” son todos los ciudadanos) y por eso la Ley de Garantías dice que “El candidato presidencial, el gerente, el tesorero y el auditor de las campañas, responderán solidariamente… por el  cumplimiento del régimen de financiación de campañas”. Así que ahora Santos es solidariamente responsable por lo que confesó Prieto y está sujeto a la eventual sanción administrativa.         

Para seguir con la jerga del derecho, Santos tiene los dos tipos de culpa que pueden imputarse a un superior jerárquico:  

• La culpa in eligendo, porque escogió como gerente a una persona probadamente mentirosa y cuyas 18 visitas a la Agencia Nacional de Infraestructura, más los 31 mil millones que su empresa le ha facturado a este gobierno, huelen a alcantarilla.  
• Y la culpa in vigilando, porque no bastaba con la instrucción genérica de “no aceptar donaciones”, cuando el riesgo de que ingresen dineros oscuros a una  campaña electoral en Colombia es el más obvio y el más alto de los riesgos que debe prevenir el superior.  Un político curtido como Santos –que casi tumba a Samper por el narco-casete– no podía desconocer ese peligro.       

Y hay un principio común a los derechos penal y administrativo-sancionatorio, el del beneficiario real o último: si los dineros entraron y nadie se los robó (lo cual está probado en cuanto a los afiches), el principal beneficiario fue Juan Manuel Santos y es el quien debe responder por los ilícitos.

3. Dije ya que la responsabilidad política es una cosa muy distinta. Según la Constitución colombiana, la Cámara es quien denuncia y el Senado es quien decide absolver o condenar al presidente por la “indignidad política” que de manera explícita señala como posible sanción aquel artículo 21 de la Ley de Garantías.

Pero repito que un Congreso oficialista no enjuiciará al presidente. Y añadiré que las cortes colombianas encontrarían argumentos para evitar semejante despropósito  (por ejemplo dirán que un presidente reelegido no puede ser sancionado por su primera elección,  ¡Oh patria de abogados!).

Sin méritos para una acción penal, sin independencia judicial bastante para la sanción administrativa y sin  espacio en el Congreso para una sanción política, no queda sino  un camino: el camino de una larga y amarga campaña electoral dedicada a debatir la responsabilidad política de un presidente cuya sanción ya no tendría efectos ni importancia.

Otra campaña inútil en la historia inverosímil de Colombia.      

 

*Director y editor general de Razón Pública. Para ver el perfil del autor, haga clic en este enlace.