El gobierno presentó un proyecto de ley que regula la subrogación materna. ¿Cuáles son las implicaciones del proyecto para las mujeres y sus hijos o hijas?
María Cristina Hurtado*
El proyecto
Fui invitada como experta por los Ministerios de Justicia y Salud a la presentación del proyecto de ley «por medio del cual se regula la subrogación uterina para la gestación en Colombia», que ha sido presentado al Congreso por el gobierno nacional. Después de esta invitación, el Ministerio de Justicia consideró pertinente enviar mi concepto a la Cámara de Representantes, donde se iniciará el debate.
El siguiente es un análisis desde la perspectiva de los derechos humanos de las niñas, los niños y las mujeres, por el alto riesgo que implica este proyecto para estas poblaciones —que al menos en teoría cuentan con una especial protección legal, constitucional y convencional—.
¿Derecho civil o derechos humanos?
El Código Civil colombiano define el «negocio jurídico» como la declaración legítima de voluntad destinada a producir efectos jurídicos. El proyecto de ley se basa en la premisa de que se trata de «preservar la protección de los derechos fundamentales de las personas involucradas en los negocios jurídicos que regulen los términos y condiciones de la subrogación uterina para la gestación».
Al considerar a las mujeres como simples medios o técnicas de reproducción asistida, se las cosifica (como si el útero se separara del cuerpo), y se desconoce el principio de inalienabilidad de sus derechos. Por esto mismo puede ponerse al servicio de otras personas o parejas que no quieren o no pueden concebir por razones médicas, biológicas, personales o egoístas.
El derecho civil regula las cosas, los bienes y el interés público, mientras que los derechos humanos regulan la protección y vigencia de los derechos fundamentales de los seres humanos, especialmente los de mujeres, niños y niñas, quienes son sujetos de especial protección.
Estos derechos incluyen la vida, integridad, dignidad, inalienabilidad, autonomía y los derechos sexuales y reproductivos, entre otros. Es importante destacar que el cuerpo, o una parte del mismo, como el útero, no puede considerarse una mercancía y no debería ser objeto de transacciones comerciales o «negocios jurídicos».
Al considerar a las mujeres como simples medios o técnicas de reproducción asistida, se las cosifica (como si el útero se separara del cuerpo), y se desconoce el principio de inalienabilidad de sus derechos. Por esto mismo puede ponerse al servicio de otras personas o parejas que no quieren o no pueden concebir por razones médicas, biológicas, personales o egoístas.
Es llamativo que, aunque el proyecto de ley hace referencia a los tratados internacionales sobre los derechos de los niños, evita mencionar explícitamente a las mujeres y los niños y niñas, usando eufemismos que ocultan su corporeidad y derechos. Por ejemplo, a las mujeres se les llama «la persona gestante» y a los niños y niñas se les refiere como «el producto de la gestación».
De esta manera, se impone la lógica del derecho civil sobre la de los derechos humanos, y se usa un lenguaje clínico, médico y comercial que relativiza los derechos fundamentales de las personas, especialmente los de las mujeres, quienes son las únicas que pueden ofrecer el servicio de subrogación uterina para la gestación.
El negocio en lugar de los derechos
A ocuparse de la “compensación”, el proyecto del gobierno está aplicando una lógica del derecho civil de las cosas y los bienes. Este enfoque legal incluye términos como «daño emergente» y «lucro cesante» en relación con la capacidad reproductiva de las mujeres.
Además, se deja abierta la valoración económica de los gastos médicos, de transporte, asesoramiento legal y psicológico, y cualquier otro costo que sea consecuencia de la subrogación, incluyendo aquellos tratamientos para inducir el embarazo, el parto y el postparto.
Así, los intereses comerciales de los intermediarios, como los centros de fertilidad, bufetes de abogados, psiquiatras, médicos y psicólogos, pueden desvirtuar el supuesto propósito “altruista” del proyecto de ley.
¿Neoliberalismo o altruismo?
Los intereses de los beneficiarios e intermediarios de este «negocio jurídico» se basan en el individualismo neoliberal y se disfrazan de «altruismo». Se promueven los «deseos» por encima de los «derechos». Esto va en contra del principio liberal de «no daño». Así, se cosifica a las personas (úteros) al tratarlas como objetos o sujetos disponibles para ser comprados o alquilados.
En la exposición de motivos del Proyecto de Ley se analizan las posibles líneas de regulación que podrían aplicarse: prohibición, regulación altruista o regulación comercial.
La regulación altruista sería compatible con la propuesta del gobierno. Sin embargo, el proyecto no aclara los alcances teóricos y prácticos del concepto «altruismo». No queda claro si este concepto se extiende o no a los intereses comerciales de los intermediarios, además de los derechos de las mujeres gestantes, que a menudo son pasados por alto.
Es más, como señala Martha Albert, “toda forma de gestación y parto de un bebé para otras personas, convierte el cuerpo de la mujer en mercancía y es lesiva de sus derechos, así sea en las formas altruistas”.
¿Regular la violencia de género?
Llama la atención que países desarrollados como España, Italia, Francia, Alemania, o Suiza hayan adoptado una perspectiva prohibicionista para proteger los derechos humanos de niñas, niños y mujeres. Esto se basa en la noción de que los derechos son inalienables, y en la importancia de la integridad, la dignidad humana y la protección del bien jurídico de la autonomía personal.
En esa misma dirección, el gobierno progresista de España, a través de la ministra de Igualdad, Irene Montero, ha venido asesorando al Estado colombiano. La ministra explica que «nuestro país debe lanzar un mensaje contundente en el sentido de reconocer en las normas esta práctica como una forma grave de violencia reproductiva».
Esto plantea la pregunta: ¿puede un Estado regular la violencia reproductiva contra las mujeres?
Contradice la Constitución y los tratados internacionales
En la sentencia ST- 357 de 2022, la Corte Constitucional afirma que cualquier regulación de la maternidad subrogada debe abordarse de manera integral y con un enfoque de género. La Corte reafirma la primacía de los derechos inalienables de la persona, sin discriminación alguna. Su exhortación no obliga al Estado colombiano a regular la gestación subrogada; en mi opinión, esto iría contra la inalienabilidad de los derechos de las mujeres y los niños y niñas de la misma Constitución nacional
El proyecto del gobierno no tiene en cuenta las convenciones internacionales de derechos de las mujeres, niñas y adolescentes, como la Convención de Belém do Pará, la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (CEDAW) y la Declaración y Plataforma de Acción de Beijing, y normas nacionales como la Ley 1257 de 2008 para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres.
La regulación de la maternidad subrogada implica que las mujeres renuncien al derecho fundamental a la filiación de sus hijos e hijas y cedan este derecho a terceros. Esto va en contra de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Colombia.
Los deberes del Estado
Otro vacío imperdonable es no incluir las responsabilidades del ICBF con relación a los niños y niñas que son el resultado de la subrogación uterina. Hay que definir estas responsabilidades para garantizar la protección de sus derechos y la atención adecuada en casos de peligro, abandono, violencia o cualquier otra situación que ponga en riesgo su integridad y dignidad.
Además, los defensores y defensoras de familia deberán estar capacitados para restablecer los derechos de los menores en caso de que sean vulnerados, y el ICBF deberá establecer líneas técnicas claras para el seguimiento de estos casos. Es esencial abordar estos asuntos para garantizar la protección integral de los niños y niñas involucrados en estos procesos.
De esta manera, se impone la lógica del derecho civil sobre la de los derechos humanos, y se usa un lenguaje clínico, médico y comercial que relativiza los derechos fundamentales de las personas, especialmente los de las mujeres, quienes son las únicas que pueden ofrecer el servicio de subrogación uterina para la gestación.
Dar prioridad al deseo de particulares por encima de los derechos humanos de los niños/as y mujeres, y desconocer años de lucha por los derechos humanos de los movimientos sociales de derechos de mujeres, el feminismo y las organizaciones de derechos de la infancia sería un gran error.
Impropio del “Gobierno del Cambio”
Es oportuno recordar la frase del presidente Petro en su discurso durante la presentación de reformas fundamentales en el Congreso: «El derecho no es para quien pueda pagar, eso es neoliberalismo». Además, en la presentación del Plan de Desarrollo, Petro rechazó la idea neoliberal según la cual todos los aspectos de la vida humana, incluyendo los derechos, son garantizados y regulados por el mercado.
Si varios países desarrollados que defienden los derechos humanos de sus ciudadanos han optado por prohibir este negocio neoliberal por considerarlo violatorio de los derechos humanos de estas poblaciones, resulta difícil entender por qué un gobierno de izquierda y progresista optaría por regularlo en vez de prohibirlo.
¿Por qué no presentar un proyecto de ley que lo prohíba a la Corte, en vez de uno que lo regule? Espero que el debate en el Congreso sea constructivo y pluralista, involucrando voces críticas y propositivas respecto de este proyecto, algunas de las cuales también votaron por este gobierno.
