Los partidarios de la Constitución piden que nos saltemos la Constitución para salvar la Constitución. El presidente saldrá bien librado, porque si pasa la reforma no es su culpa y si se cae la reforma no es su culpa. Pero el daño está hecho.
Hernando Gómez Buendía
No publicar la reforma
Los medios, el gobierno y los jefes de la Unidad Nacional dan por hecho que hay un modo muy sencillo de ahogar el malhadado proyecto de reforma a la justicia: no publicarlo en el Diario Oficial, porque las leyes deben ser promulgadas para que entren en vigencia.
Por eso el ministro del Interior declaró que “la reforma no está vigente”, y el presidente Santos en efecto se abstendrá de ordenar que el texto se publique. Como además era posible que el presidente del Senado, Juan Manuel Corzo, la firmara en defecto del gobierno -y como Corzo hizo parte de la Comisión que introdujo los micos- se movió cielo y tierra para lograr que el congresista dijera que él tampoco promulgará la reforma.
 El presidente Santos en efecto se abstendrá de ordenar que el texto se publique. Foto: Presidencia. |
Pero la cosa no es así de fácil, porque ni el presidente de la República ni el del Senado pueden hacer lo que les parezca: su tarea en este punto se limita a informar sobre una decisión adoptada por el órgano o la instancia competente. Tanto así que el artículo 168 de la Constitución dice precisamente que “Si el Presidente no cumpliere el deber de sancionar la ley…la sancionará y promulgará el Presidente del Congreso” (énfasis añadido) [1].
Así que en el mejor de los casos, la publicación oficial del acto legislativo podría demorarse apenas por unos días. Y eso además traerá dolores de cabeza, porque caben demandas por omisión del deber contra Santos y Corzo, más todavía cuando la reforma beneficia a tantos peces gordos, que además argüirán que se trata de derechos adquiridos que deben aplicarse de manera inmediata o automática.
Para evitar que la reforma entre en vigencia, tendrían pues que funcionar muy pronto los remedios de fondo. Y el único remedio a corto plazo consistiría en que el Congreso mismo invalide el proceso, al aceptar las objeciones que formuló el gobierno.
Ahogarla en el Congreso
Por eso el presidente Santos fue especialmente enfático: “por razones de constitucionalidad y también de inconveniencia, devolveré el proyecto de acto legislativo que he recibido para su promulgación”. Y a renglón seguido él mismo puso de relieve el carácter excepcional de esa decisión: “Es la primera vez en la historia que un Jefe de Estado acude a este mecanismo.”
Lo que Santos no dijo es por qué un presidente no había objetado antes una reforma constitucional: porque no puede hacerlo. La objeción presidencial se refiere a proyectos de ley pero no a proyectos de acto legislativo. Esta es una cuestión algo técnica y compleja, pero esencial para entender lo que está sucediendo.
No es -y no debe ser- lo mismo tramitar una ley que una reforma constitucional. Aunque sea un mismo órgano (en este caso el Congreso) quien ejerza ambas funciones, el poder constituyente es distinto del poder legislativo. El jurista John Austin precisó la diferencia con lucidez singular: la soberanía de un Estado consiste en poder expedir leyes que obligan a toda la población; pero este poder está sujeto a límites -y el fijar estos límites es el objeto de la constitución [2]. Porque son cosas distintas, el trámite de las leyes está sujeto a requisitos de fondo y de forma distintos de los que rigen para un acto legislativo que modifica la “ley de leyes”.
Por eso el trámite de las leyes y el de las reformas constitucionales son materias de dos secciones separadas de la Constitución del 91. La objeción de un proyecto de ley por parte del gobierno está contemplada en el capítulo 3 del Título VI (“De las leyes”) pero no en el Título XIII (“De la Reforma de la Constitución”). Esto no fue un descuido de los constituyentes: la arquitectura de separación y contrapeso entre los tres poderes del Estado es y debe ser distinta cuando se trate de expedir una ley o de cambiar la constitución.
La diferente arquitectura en este caso se constata al mirar el efecto de una objeción del gobierno a un proyecto de ley. Dice el artículo 167 que (a) el proyecto objetado volverá a las Cámaras “a segundo debate”; (b) el Congreso podrá mantener su posición, pero ahora con el voto de “la mitad más uno de los miembros” de cada cámara –mientras que la aprobación inicial apenas requería de la mitad más uno de los asistentes a la sesión respectiva, y (c) si la objeción es por inconstitucionalidad y “si las Cámaras insistieren”, el proyecto pasará a la Corte Constitucional para que ella decida.
 Los creadores de la polémica reforma: Juan Carlos Esguerra y Germán Vargas Lleras. Foto: Colombia.com |
Ninguna de las tres normas anteriores podría aplicarse a la objeción de un proyecto de acto legislativo, porque los artículos 375 y 379 regulan específicamente esta materia y por tanto predominan sobre las disposiciones aplicables a otros asuntos. Estos artículos prevén que (a) a falta de uno, los actos legislativos han debido ser objeto de dos debates (o en dos legislaturas separadas); (b) estos proyectos ya hayan sido aprobados por la mitad más uno de los miembros de cada Cámara, y (c) las competencias y los criterios de la Corte para juzgar la constitucionalidad de una ley son sustancialmente distintos de los que caben para el examen de un acto legislativo.
Será el Congreso quien se ocupe de las objeciones, pero aun suponiendo que opte por hundir el proyecto, quedan dudas jurídicas muy gordas:
– Primera, ya se acabaron las sesiones ordinarias, y las extraordinarias no pueden versar sobre reformas constitucionales.
-Segunda, cuántos debates y cuáles mayorías se requieren para deshacer un acto legislativo cuyo trámite dentro del Congreso ya está concluido.
-Tercera, quién decide cuáles son y cómo se tramitan las objeciones por inconstitucionalidad y las objeciones por “inconveniencia”: ¿cuáles pasan a la Corte y sobre cuáles puede decidir el Congreso?
Dicho en una sola frase: la objeción del presidente a la reforma no procede porque nadie sabe cómo deba tramitarse.
Me he detenido en este punto porque el gobierno y constitucionalistas distinguidos insisten en que sí cabe objetar un proyecto de acto legislativo, e incluso apelan a un fallo de la Corte (sentencia C 180 de 2007) que autoriza llenar los vacíos en el trámite de una reforma constitucional por “analogía” con los proyectos de ley. Pero el fallo en cuestión advierte en forma expresa que la analogía cabe “en cuanto no resulte incompatible con el Título XIII de la Constitución”- exactamente el hecho que creo haber dejado demostrado. Y después de haber escrito este artículo, me encuentro con que una voz más autorizada que la mía, José Gregorio Hernández en esta misma edición (link) repasa la jurisprudencia de la Corte y concluye en el mismo sentido.
Violarla para salvarla
Sin saltar por encima de la Constitución, no es entonces posible que la reforma se quede sin promulgar o que el Congreso acepte las objeciones del gobierno.
Pero en un país de ingenios y de abogados, no faltaran las salidas creativas ni los argumentos más o menos convincentes para demostrar que la reforma no ha nacido o para abortarla antes de que respire. Ya de hecho han comenzado a aparecer los que en la España de Cervantes se llamaban “arbitristas”, para decirnos que interpretando así el parágrafo de la Constitución o la jurisprudencia de la Corte o el reglamento del Congreso sería posible remediar el entuerto.
Entre los arbitristas están los abogados del gobierno, ex magistrados de las altas cortes, ex constituyentes y algunos de los más ferverosos defensores del orden constitucional – lo cual resulta más que comprensible, porque esta reforma “a la justica” de hecho ataca el núcleo y deja sin dientes a la Constitución de 1991 (María Tercera Garcés y Jorge Iván Cuervo explican bien este punto en esta misma revista). Puestos entre la espada y la pared, entre dejar que nazca el bebé que aborrecen y saltarse la Constitución que veneran, aquellas mentes ilustres hacen malabares para decir que ante la “irregularidad” que cometió el Congreso, el presidente Santos hizo bien en optar por otra acción también “irregular”[3].
Pues no: una violación de la ley no justifica otra violación de la ley, porque si así fuera todo se valdría. Y esto primero que nadie deberían decirlo los que viven de defender la ley.
Con la opinión pública indignada, con el presidente Santos al frente de la cruzada y con tantos talentos que tenemos, doy casi por seguro que se hallará la manera de que el bebé no nazca o por lo menos de que su nacimiento no sea oficial. Es más: me alegrará que así sea. Pero no puedo dejar de notar y lamentar que otra vez se haya tenido que tomar un atajo en vez de construir el camino en que creemos.
El partido de los jueces
La distorsión anterior es otra consecuencia del atajo que tomamos en 1991. En lugar de diseñar y construir un sistema político donde los partidos progresistas consolidaran la democracia y aseguraran el interés público, lo que se hizo fue crear un partido de los jueces que desde entonces se ha encargado de promover la Constitución y de limpiar la política.
En otro artículo para Razón Pública desarrollé el argumento de que “la Carta del 91 encarnó el proyecto de media Colombia en contravía de la otra media”. Pero la Carta no modernizó la política, de manera que la lucha entre el "partido de la constitución” y el “partido de la anti-constitución” se ha reducido a la lucha entre los jueces y los políticos. En Colombia no existe oposición o no existen partidos fuertes de oposición; existen jueces que a punta de tutelas, Corte Constitucional que a punta de sentencias, y Fiscalía más Corte Suprema que a punta de encarcelar políticos se han encargado de hacer la oposición y de defender a la media Colombia de adelante.
Es esta misma anomalía o atajo la que otra vez estamos presenciando. Resulta que el Congreso de políticos aprueba por mayoría aplastante una reforma que acaba con el poder de los jueces para enjuiciar a los políticos. Resulta que los jueces y la media Colombia de adelante se opusieron al proyecto durante los dos años y los ocho debates que tardó en aprobarse. Y resulta que la media Colombia de adelante está buscando ahora que los jueces ahoguen la reforma que ella no pudo ahogar en el Congreso.
El ambiguo
Y la bisagra entre las dos Colombias se llama -o intenta serlo- Juan Manuel Santos. Resulta que el 86 por ciento de los congresistas pertenecen a su coalición de gobierno. Resulta que la Mesa de Unidad Nacional se reúne en Palacio y decide qué decidirá el Congreso. Resulta que el gobierno patrocinó el proyecto y que ministros, asesores o congresistas de bolsillo redactaron, editaron y vigilaron cada paso del proceso. Resulta que doce de los doce congresistas que integraron la Comisión de Conciliación donde se acabó de cocinar el caldo pertenecen a la Unidad Nacional, que sólo dos de los doce se opusieron, y que ninguno de los dos dio la alarma.
Pero resulta que también existen pajaritos de oro y que el gobierno fue tomado por sorpresa. Que el presidente Santos es el jefe del Congreso pero también es el jefe de la oposición. Que a su pesar sacrifica a un ministro “de excelencia”. Que deja la constancia de que no quiso firmar y de que hizo lo que “ningún Jefe de Estado” había hecho antes “en defensa de la Constitución”, así piensen algunos mal-pensantes que esas constancias son lavadas de manos.
El presidente saldrá bien librado, porque si pasa la reforma no es por su culpa y si se cae la reforma no es por su culpa.
Pero la cosa va más allá de la habilidad del presidente Santos. El suyo es un gobierno atrapado entre el medio país de los políticos y el otro medio país de la opinión. Y lo que cuenta de veras es si este round lo va a ganar el país de los políticos o la media Colombia de opinión.
Un camino enredado
Saltarse la Constitución para romper el equilibrio de poderes es la definición exacta de un golpe de Estado. Cuando a lo largo de dos años -y no solo en la última sesión- el Congreso violó la Constitución para librarse del poder de los jueces, estaba dando un golpe de Estado. Y cuando el presidente viola la Constitución para limitar el poder del Congreso, está dando otro golpe de Estado
Cuál de esos dos golpes se imponga es lo que está por decidirse en estos días. Puede ser que la reforma no sea publicada o que el Congreso acepte las objeciones del presidente – y en este caso habrá ganado el golpe del gobierno. O puede ser que la reforma se dé por publicada (al fin y al cabo es hoy por hoy la ley más conocida de Colombia), o que el Congreso rechace las objeciones de Santos –y en este caso habrá ganado el golpe del Congreso.
Hay otros tres caminos –constitucionales– para evitar o remediar los cambios en el texto de la Constitución: que la Corte declare inexequible la reforma, que el Congreso tramite una contra-reforma, o que prospere el referendo revocatorio que María Teresa Garcés propone en esta misma edición de Razón Pública (habría además la opción de una asamblea constituyente, pero de momento no está sobre el tapete).
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La vía más cercana sería que la Corte se pronuncie sobre la demanda o “las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución…, solo por vicios de procedimiento en su formación” (numeral 1 del artículo 241 vigente). Esta vía es factible pero no es despejada:
-Primero porque, aunque muchos creamos que hubo vicios, la Corte puede concluir que no los hubo. Por ejemplo, el presidente objetó los cuatro “micos”… que no fueron aprobados en los ocho debates de rigor”; pero los amigos del proyecto le contestan, texto en mano, que por lo menos tres de ellos sí estaban aprobados.
-Segundo porque los vicios podrían afectar apenas partes de la reforma, y quedaríamos con una colcha de retazos que cambie en más o en menos la relación de poder entre jueces y políticos.
-Tercero porque, en el plano procesal, los magistrados habrían de declararse impedidos en tanto la reforma les aumenta el período y la edad de retiro; la decisión entonces pasaría a los conjueces, con la demora (y con las suspicacias) consiguientes.
-Cuarto y más a mi punto, porque la Corte sencillamente no puede pronunciarse sobre una reforma que no existe. El gobierno puede y en ocasiones debe consultar al Consejo de Estado antes de tomar sus decisiones (artículo 237 de la Constitución) pero la Corte se limita a fallar sobre lo ya decidido (artículo 241). Para llegar a la Corte se necesita entonces que la reforma se promulgue primero.
La contra-reforma que emprendería el Congreso podría constar de una sola frase (“Derogase el Acto Legislativo N de 2012”) pero seguramente acabaría llena de micos – y en ambos casos tomaría otras dos legislaturas ordinarias. El referendo supone millón y medio de firmas, pasar bajo las arcas caudinas del Congreso y ocho millones de votos de aquí a quién sabe cuándo. Pero, de nuevo, ni el Congreso ni el pueblo pueden derogar un texto que no existe.
El daño está hecho
Esta es la paradoja. Para evitar que cristalice la reforma habría dos opciones: o ignorar que se produjo la reforma y coronar el golpe que inició el presidente; o completar el proceso y promulgar la reforma para poder borrarla en unos años. Con eso el texto de la Constitución no cambia o mañana se tacha lo que escribió el Congreso.
Pero el efecto inmediato es casi inevitable: el presidente se lavó las manos, pero las puertas de las cárceles se abrieron.
 Porque son cosas distintas, el trámite de las leyes está sujeto a requisitos de fondo y de forma distintos de los que rigen para un acto legislativo que modifica la “ley de leyes”. |
Aunque la reforma se deshiciera más tarde -más aún: aunque en sí misma no hubiera sido mala- los investigados, los acusados y posiblemente hasta los condenados que forman parte de la élite política van a pedir borrón y cuenta nueva.
La razón es sencilla: en materia penal, cuando las normas cambian tiene que aplicarse la que más le convenga al procesado. Es el principio de favorabilidad, que sólo puede exceptuarse cuando la Constitución así lo diga. Por eso en las versiones aprobadas del proyecto los congresistas de bien habían tenido el cuidado de advertir expresamente que “nadie podrá pedir la revocatoria de una providencia alegando el presente acto legislativo” (énfasis añadido).
Así que el mico principal de la reforma no fue ninguno de los cuatro que explicó el presidente. Fue olvidar aquel parágrafo y dejar en el aire los procesos y condenas que se hayan iniciado o proferido contra los “aforados” es decir, contra los integrantes de la élite política. Ya no vale lo que la Fiscalía haya investigado porque es la Corte Suprema quien debe hacerlo; ya no valen las medidas de aseguramiento, ni las condenas cuyas instancias no se hayan agotado, ni quizás las curules perdidas o las sentencias penales ejecutoriadas, porque han cambiado los tribunales, las instancias y hasta las sanciones para cada caso.
Nos dijeron que la reforma era para que el pueblo tuviera acceso a la justicia. En vez de eso han declarado perdón y olvido para los congresistas, ministros o altos funcionarios que están siendo procesados o han sido condenados al destaparse cada olla podrida de la “alta política”. Y para prevenir interferencias, a las cortes les quitaron los dientes pero a los magistrados les repartieron golosinas.
Los medios hablan de un alarmante choque de poderes. Pero más bien estamos ante un acuerdo entre poderes para que no haya justicia y la poca que haya les caiga sólo a los de ruana.
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