¿Quién responde por el daño ambiental de Tumaco?

Aunque se sabe quiénes son los responsables, aunque son crímenes sancionados por el derecho de guerra y por el Código Penal, el castigo y – más aún- la reparación, van a ser muy difíciles. Aquí está el por qué.

Carlos Lozano Acosta*

Acciones demenciales

Como si se tratara de un luto, Tumaco está teñido de negro.

Los últimos atentados contra el oleoducto Transandino produjeron una mancha enorme que se extiende por la red de ríos, quebradas y manglares de la bahía de este municipio. A los males de la guerra y de la pobreza en esa región, se suma ahora el de esta grave degradación ambiental.

El país y el mundo reaccionaron con indignación. El gobierno nacional, los dirigentes, los medios de comunicación y por supuesto  las organizaciones ambientalistas condenaron los atentados de la guerrilla (que también se presentaron en Arauca, Boyacá y Norte de Santander) pues sus efectos sobre los ecosistemas y sobre las comunidades se sentirán durante décadas, y además amenazan con convertirse en un problema transfronterizo.

La indignación general fue acompañada por la exigencia de que se impongan sanciones ejemplarizantes.  Pero decirlo es más fácil que hacerlo: aunque la justicia en este caso es necesaria, también es improbable debido a los inmensos desafíos que suelen enfrentar las sociedades para sancionar y remediar los desastres ambientales.

Los atentados son muy graves y merecen el enérgico rechazo de la sociedad. Pero hay que decir también que la guerrilla no es el principal problema ambiental de Colombia. Incluso si consideramos la minería ilegal como factor de polución, no es claro que ellos controlen la mayoría de ese mercado.

En otras palabras, si desapareciera la guerra de guerrillas, tampoco se podría garantizar el fin de la degradación ambiental en Colombia, pues quedarían los efectos de la mala regulación ambiental y los defectos de la política criminal.

Cárcel y ecosistemas

Habitantes de Tumaco afectados por el derrame de crudo en el río Mira. Foto: Gobernación de Nariño

La primera reacción ante este tipo de atentados es enviar a la cárcel a los responsables. El derecho penal ambiental es un tema de creciente interés en el mundo, especialmente porque el crimen organizado está hoy detrás de muchos de los daños a ecosistemas.

En Colombia, el principal incentivo para judicializar delitos ambientales surge de su propósito de financiar grupos armados. En muchos lugares del mundo la explotación de recursos naturales crece en los portafolios de las mafias, y los Códigos Penales, así como las Fiscalías, están siendo ajustados para encarar esta realidad.

En Colombia, los daños ambientales de la guerra siguen siendo una asignatura pendiente.

No obstante, el derecho penal tiene grandes limitaciones para hacer justicia en materia  ambiental. Aunque la función preventiva puede ser útil, la enorme brecha de impunidad en este tipo de delitos hace muy difícil que los actores de daños ambientales se sientan intimidados por la ley. Casi siempre, para los grupos armados el análisis de costo-beneficio entre el margen de ganancias y los riesgos de sus acciones juega en contra de los ecosistemas.

Pese a la gran rentabilidad de muchos crímenes ambientales, tanto las penas como la posibilidad de perseguirlos judicialmente son muy bajas. Si la judicialización de los crímenes del conflicto armado, el narcotráfico y la corrupción ha sido difícil, la de los delitos ambientales está en pañales.

Las posibilidades de éxito de la acción punitiva en casos como el de Tumaco pasan por la escogencia de las normas penales aplicables. El capítulo de delitos contra recursos naturales del Código Penal colombiano contiene varios tipos donde encajan las conductas que causaron el desastre petrolero, pero en su mayoría se trata de delitos excarcelables que, técnicamente, pueden ser amnistiados.

Sin embargo, el mismo Código dice que afectar el ambiente con ocasión del conflicto es un delito específico y bajo el Estatuto de Roma, del cual Colombia es parte, causar daños excesivos al ambiente se considera un crimen de guerra.

Reparación de los daños

Pero aun si el Estado lograra judicializar a los responsables de los atentados, incluyendo a los jefes de mayor rango, seguiría pendiente la reparación de los daños ambientales. Sin ella, la justicia por el atentado en Tumaco quedaría coja. La restauración de los manglares, costas y cuencas deteriorados por el atentado será un esfuerzo de décadas, que requerirá una gran coordinación interinstitucional.

Restaurar la situación previa a los daños es sumamente difícil y por eso las reparaciones ambientales son altamente improbables. Exigir que las FARC reparen esos daños suena justo, pero es impreciso porque la naturaleza de los mismos requiere del concurso del Estado. Ciertos componentes de las reparaciones, por su carácter, solo pueden ser provistos por programas estatales, como ocurre con la rehabilitación o con las garantías de no repetición.

Sería absurdo atribuir a una organización ilegal la facultad de hacer políticas públicas o pedirle responder por las reparaciones como si tuviera personería jurídica. Sin embargo, el Estado sí puede y debe perseguir los activos del grupo para financiar esta tarea.

Otro gran desafío de la reparación de desastres ambientales es quién y cuándo los repara. Este proceso incluye la atribución de los daños, que suele ser difícil desde el punto de vista probatorio, aunque, a diferencia de otros casos, lo ocurrido en Tumaco es fácilmente imputable a miembros de las FARC.

Pero todavía quedan varios problemas por resolver:

• La valoración económica de daños a ecosistemas tiene límites y por ello es muy difícil fijar indemnizaciones;
• Existen tensiones entre restitución, daños punitivos y compensaciones;
• Hay una gran multiplicidad de sujetos que deben ser reparados,
• Las metodologías de evaluación son bastante complejas y problemáticas.
• Modelar impactos ambientales de largo plazo es un ejercicio incierto.

Esto sin mencionar la debilidad generalizada del Sistema Nacional Ambiental y la poca capacidad estatal para evaluar impactos ambientales. La idea de reparación como indemnización de daños privados o como restitución a un estado de cosas preexistente choca con la naturaleza acumulativa, multiescalar y transfronteriza del impacto y con el carácter cambiante y adaptativo del equilibrio ecosistémico.

Por todo lo anterior los procesos penales suelen ser inadecuados para proveer reparaciones complejas. Desde la Corte Penal Internacional hasta los Tribunales de Justicia y Paz, los jueces usualmente se han estrellado con serias limitaciones a la hora de ofrecer remedio a los daños a través de la resolución de casos aislados y mediante un procedimiento que no puede vincular a Estados.

Justicia transicional y ambiente

El Presidente Santos acompañado del Gabinete Presidencial en Tumaco, Nariño. Foto: Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible

En los procesos de justicia transicional los crímenes ambientales no han sido una prioridad (incluso si fueron cometidos como parte del conflicto armado) pues suelen verse como atentados contra a la propiedad y compiten por atención y recursos con otras formas de violencia.

Normalmente, las medidas de justicia ambiental en períodos de cambio político se limitan a una serie de esfuerzos de desarrollo económico. Pero los daños ambientales graves, salvo si afectan directa y notoriamente a un grupo grande de personas (como ocurrió con los ataques de Sadam Hussein a los kurdos) no suelen ser objeto de interés.

Los procesos judiciales para castigar este daño pueden durar varios años, pero la restauración de los ecosistemas tiene que empezar ya.

Además, las transiciones tampoco parecen ser favorables a los ecosistemas. Al contrario de lo que se piensa, la guerra en los territorios puede ser un mecanismo de conservación perverso pero eficaz, y el cese de hostilidades tienden a traer consigo el aumento de la explotación de recursos naturales, que suele llegar mucho antes que la presencia de las autoridades.

Nicaragua, Guatemala, Angola, Perú y Congo, entre otros países, han sufrido el deterioro de sus indicadores ambientales después de la terminación de sus conflictos armados.

La idea de derechos de la naturaleza es innovadora, pero difícil de implementar. Incluso algunas legislaciones donde han sido reconocidos estos derechos, como en Bolivia, tienen más restricciones para exigir reparaciones que aquellas de países dónde esa institución aún no existe.

En Colombia, los daños ambientales de la guerra siguen siendo una asignatura pendiente. Ni la Ley de Justicia y Paz ni la Ley de Víctimas fueron diseñadas para lidiar con ellos, aunque hayan sido un tema recurrente en las declaraciones tanto de las víctimas como de los victimarios, y aunque la reglamentación de ambas leyes haya tocado algunos puntos ambientales.

Las reparaciones colectivas y a etnias son los componentes más cercanos en las leyes colombianas, pero hace falta un enfoque más amplio. Es difícil pensar que las Unidades de Víctimas y de Restitución puedan reaccionar a estos daños, pues no cuentan con la capacidad ni con la especialización para hacerlo.

Las entidades del Sistema Nacional Ambiental deben concurrir en este esfuerzo, pero para ello deben recibir más recursos y personal capacitado.

En síntesis, para reparar los recientes daños al ambiente hay que descontaminar y esto solo lo puede hacer el Estado, idealmente con los activos incautados a los perpetradores. Los procesos judiciales para castigar este daño pueden durar varios años, pero la restauración de los ecosistemas tiene que empezar ya.

*Asesor de la Asociación Interamericana para la Defensa del Ambiente AIDA. Fue investigador en reparaciones del Centro Internacional para la Justicia Transicional ICTJ.

@CLozanoAcosta