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El poder del Contralor

Escrito por Luis Hernando Barreto
Luis Hernando Barreto

Carlos Felipe Córdoba concentró su poder con la reforma constitucional que logró pasar sin apuros en el Congreso, y los escándalos de corrupción no le hacen daño.

Luis Hernando Barreto*

Lo que mueve la voluntad política

Carlos Felipe Córdoba se convirtió en el símbolo contemporáneo del poder político tradicional en Colombia. De la mano de los expresidentes Gaviria, Pastrana, Uribe y del ex vicepresidente Vargas Lleras, fue elegido en agosto del 2018 contralor general de la república (CGR) por el Congreso en pleno con el 83 % de los votos.

La coalición que se armó, incluyendo algunos parlamentarios del Centro Democrático, fue una evocación del Frente Nacional y tuvo el propósito de derrotar al candidato a la Contraloría del partido de gobierno.

Así le advirtieron al recién posesionado presidente Duque que una aplanadora parlamentaria pasaría por encima de su agenda legislativa, sí ponía en práctica su propuesta de campaña No. 45: “eliminaremos la mermelada del presupuesto”.

En medio de esa tensión entre el Ejecutivo y la clase política tradicional, el contralor radicó a finales de marzo del 2019 el proyecto de la reforma constitucional del sistema de control fiscal.

Foto: Facebook Contraloría General Aunque el control que ha hecho la contraloría de los recursos de la pandemia ha sido eficiente, para eso no se necesitaba una reforma constitucional.

Después ocurrió algo inusual en el Congreso: en apenas cuatro meses el proyecto se aprobó en ocho debates y el 18 de septiembre ya estaba listo el Acto Legislativo 04 de 2019.

Seis meses después y como resultado de las facultades extraordinarias otorgadas por este acto legislativo al presidente de la República, el 16 de marzo de 2020 se expidió el decreto 403 con 166 artículos que transformaron el sistema de control fiscal, entre otras, para ampliar la planta de personal de la Contraloría.

Finalmente, la Corte Constitucional cerró el ciclo legal, declarando ajustado a la Constitución el Acto Legislativo 04 de 2019 mediante la Sentencia C-140 del 6 de mayo de 2020.

Lo cierto es que mientras los máximos representantes de la política tradicional en Colombia se oponían ferozmente al Ejecutivo para evitar que erradicara la costumbre de usar recursos públicos para alimentar a sus clientes, el CGR lograba tramitar en tiempo record y sin ninguna objeción la contrarreforma constitucional al sistema de control fiscal.

¿Mermelada en la Contraloría?

En contra del nivel abstracto que establece la técnica constitucional, la reforma incorporó en la Constitución un presupuesto adicional para la Contraloría por 636 mil millones de pesos, recursos que los congresistas blindaron frente a cualquier intención de reducción o aplazamiento por parte del Gobierno.

Con el fin de materializar ese extraordinario crecimiento del presupuesto en plena crisis sanitaria, el presidente expidió el decreto 406 de 2020, mediante el cual se crearon 709 cargos en la Contraloría General de la República.

La forma como el contralor asigna los cargos de alta remuneración muestra que el manejo administrativo del control fiscal vuelve a estar definido por el clientelismo de la clase política tradicional: en unos casos nombra a sus amigos y en otros fortalece a los caciques políticos y barones electorales regionales.

Así el CGR promueve el deplorable reparto político de los cargos de la Contraloría, reviviendo aquellas épocas del control previo antes de la Constitución de 1991.

La anuencia del presidente Duque con esta contrarreforma lo llevó a sacrificar su compromiso de campaña No. 47: “La independencia de los organismos de control debe profundizarse con profesionalización y barreras efectivas contra el clientelismo”.

La eficiencia del control fiscal posterior

Si bien lo anterior no niega los resultados del CGR en la detección de los sobrecostos en los que incurren algunas alcaldías y gobernaciones en las contrataciones para enfrentar la crisis, lo cierto es que dichas actuaciones no pedían una reforma constitucional.

La reforma tampoco creó un novísimo modelo de control fiscal en tiempo real, como lo entendió la Corte Constitucional. El artículo 65 del Estatuto de la Contratación ya establecía la intervención de la Contraloría a partir del momento en el que el contratante y el contratista hayan legalizado los contratos, permitiendo el inmediato control de los pagos originados en ellos.

Es decir, con la firma del acta de inicio comienza formalmente la ejecución del contrato y desde este momento la Contraloría ha podido hacer lo que la contrarreforma llamó “control concomitante en tiempo real”.

Por otra parte, el control fiscal excepcional de la Contraloría en las regiones se activó automáticamente al considerar lo establecido en el literal b) del artículo 26 de la Ley 42 de 1993 y en el artículo 81 de la Ley 962 de 2005, ya que la Contraloría, Fiscalía y Procuraduría, conocían la mayoría de las irregularidades contractuales por denuncias de veedurías ciudadanas.

Una reforma constitucional “para desplazar en cualquier momento de sus competencias a las contralorías territoriales” no era necesaria.

Esto demuestra que el control fiscal posterior no es per se inoportuno, ni tampoco el control excepcional es per se tardío. La Contraloría no tenía limitaciones legales ni constitucionales para actuar al mismo tiempo de la ejecución de los contratos, incluidos los de las regiones.

Usurpación del control preventivo y coadministración

La corrupción nace en la etapa precontractual y les corresponde legal y constitucionalmente a las oficinas de control interno el respectivo control preventivo.

Pero los jefes de estas oficinas perdieron toda autonomía frente al vigilado y ordenador del gasto, debido a que ellos son sus nominadores, y como resultado no hay control preventivo.

A pesar de que los constituyentes de 1991 establecieron la independencia del control interno frente al control externo, la contrarreforma usurpó para la Contraloría el control preventivo, llamándolo control de advertencia “con el fin de prevenir la ocurrencia de un daño”.

En los artículos 61 y 62 del decreto 403 de 2020 la Contraloría asume una posición jerárquica de mando, subordinando al control interno y no articulándolo como lo pide la Constitución.

El hecho de que la contrarreforma estableciera que el control preventivo no implicará coadministración, fue suficiente para que ocho de los nueve magistrados de la Corte Constitucional aprobaran su constitucionalidad.

Esta sentencia incluso desconoció el precedente (Sentencia C-103 de 2015) que hizo tránsito a cosa juzgada la inconstitucionalidad del control de advertencia.

El artículo 63 del decreto 403 de 2020 revive el artículo 5 del decreto 925 de 1976, el cual le otorgaba una facultad de trámite previo a la Contraloría. De acuerdo con esto, un representante de la Contraloría asistía a todos los comités de licitación o adquisiciones antes de la celebración de los contratos por parte de las entidades públicas.

La diferencia con el decreto actual es que antes acudía con voz, pero sin voto; ahora asistirá sin voz y sin voto. Esta diferencia literal en la norma será inocua en la realidad.

Gracias a la información que la Contraloría obtenga de su pasiva asistencia a las instancias de planeación, asesoría y decisión sobre la gestión contractual de las entidades vigiladas, ahora podrá organizar su control en tiempo real para luego usarlo a través de la función de advertencia. De esa manera recuperará la voz que perdió en la norma y su efecto de coadministración se desplegará con plenitud.

La concentración del poder

El poder político acumulado por el contralor general no se limitará a facilitar la reproducción de las clientelas políticas en la Contraloría, sino que podrá coadministrar ejerciendo el control preventivo. Asimismo podrá:

  • desplazar de oficio en cualquier momento de sus competencias a los contralores territoriales, incluso de las funciones administrativas;
  • acceder a toda información sin oposición de reserva legal;
  • ejercer funciones de policía judicial y atribuciones jurisdiccionales para autorizar la práctica y el aseguramiento de pruebas;
  • sancionar o suspender a quienes no entreguen información a la Contraloría, desplazando de esta competencia a la Procuraduría; y
  • participar con voz en las audiencias de conciliación ante la Procuraduría.

La contrarreforma y su peligrosa concentración de poder abonó el terreno para resucitar el control previo en cabeza de un contralor del talante de aquellos cinco que entre 1971 y 1998 acabaron en líos con la justicia.

Incluso en plena pandemia y como si su poder de seducción se extendiera al periodismo, el contralor pasó de agache en el escándalo del viaje a San Andrés que con razón le censuraron a su compañero Francisco Barbosa.

El futuro ejercicio del control fiscal quedó a merced de alguien con la actitud del mariscal y expresidente peruano Oscar Benavides, quien decía: “Para mis amigos todo, para mis enemigos la ley”.

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