La tensión y sus causas

La tensión entre la Fiscalía y el presidente aumentó por las declaraciones de Petro sobre una “ruptura institucional” a raíz de la suspensión del Canciller, Álvaro Leyva, y de la supuesta persecución política por parte del fiscal Francisco Barbosa (esta persecución se habría vuelto evidente en el anuncio de que FECODE habría aportado  500 millones de pesos no reportados a la campaña Petro).

Las tensiones antedichas han reavivado el debate sobre el rumbo de la Fiscalía y sobre el papel que ha adquirido en la política. En efecto: la Fiscalía General de la nación fue creada por la Constitución de 1991 con el propósito de hacer más eficaz la administración de la justicia y de la política criminal, pero en los últimos años la Fiscalía ha pasado a ocupar un lugar particular en la discusión política.

El proceso de escogencia del fiscal y los periodos de mandato pretendían garantizar la autonomía de la institución, desligando los periodos del fiscal de los del presidente de la República. Sin embargo, al querer involucrar al Ejecutivo en la política criminal, la presidencia quedó encargada de proponer una terna y la Corte Suprema de Justicia de designar al fiscal.

Ahora bien: hasta 2009 hubo estabilidad en los procesos de escogencia del fiscal y la duración de su mandato. Pero a partir de ese año empezó a demorarse el proceso de designación, lo que implicó una duración fluctuante de los períodos de interinidad, siendo el más largo superior a un año y el más corto de un mes. A esto se sumaron las continuas renuncias de los fiscales generales; estos cambios alteraron los tiempos de mandato y con ellos las relaciones con los presidentes.

A lo anterior se añade la falta de una reglamentación clara sobre la nominación de la terna. Estas lagunas y demoras pueden resultar en situaciones caóticas, tanto porque   el presidente sufre una supuesta persecución por parte de Barbosa, como porque un proceso que debería ser rutinario estará enmarcado en la discusión política que involucra la movilización social y las dudas de una parte de la sociedad sobre el papel de la Corte Suprema frente al Ejecutivo.

Sobre esto último, conviene resaltar la disposición del gobierno Petro de nominar una terna integrada por mujeres y además de encontrar unos altos perfiles de personas expertas en el funcionamiento interno de la institución y con un amplio recorrido en la política criminal y en el ejercicio de la Fiscalía. Sin embargo, no dejará de hacer ruido, incluso para la Corte, que un presidente que enfrenta investigaciones sobre su campaña electoral presione por una decisión rápida.

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¿El segundo cargo de la nación?

El otro problema de la Fiscalía es el interés de los fiscales en asumir un papel político, ya sea estableciendo alianzas vía burocracia con otras ramas del poder público o promoviendo sus propias visiones sobre la política criminal del Estado, aun en contra de la línea oficial gubernamental o a través de las decisiones que tome o de la promoción de políticas particulares. Según Benavides, esta práctica ha sido una constante a lo largo de la existencia de la entidad.

Conviene recordar también que los fiscales, como Néstor Humberto Martínez o Francisco Barbosa, han sido opositores de las políticas de paz de los gobiernos de Santos y de Petro, bien sea por medio de un excesivo control al funcionamiento de las instituciones transicionales, investigación a los antiguos integrantes de los grupos armados o directamente criticando los procesos de paz. Aunque estas discusiones parecen surgir del ámbito de la política criminal, en realidad son intentos de asumir un papel político.

Pero este elemento personalista y electoral de la Fiscalía se ha acelerado bajo el mandato de Francisco Barbosa, una fiscalía caracterizada por la mediatización de sus acciones y la extravagancia de sus declaraciones. Como relata Cuervo, Barbosa ha recalcado que no tiene “jefes” y que su cargo es el segundo más importante del país.

A esto se suma la interferencia del fiscal en procesos electorales colombianos, como muestra Morales, y en los países vecinos, tal como el intempestivo viaje a Ecuador en 2021 en el marco de las elecciones presidenciales de aquel país, lanzando acusaciones de vínculos entre una de las candidaturas y el  ELN. Estas acusaciones no terminaron en causa judicial alguna.

La clave es el mecanismo de selección

Como señala Cuervo, la Constituyente de 1991 debatió arduamente sobre la forma de elegir la cabeza de la nueva institución, con opciones que iban desde la nominación presidencial directa a la elección popular, un proceso en fases entre presidencia y Corte o la elección única en la rama judicial. El mecanismo ganador fue el de la nominación presidencial y designación por parte de la Corte Suprema de Justicia.

Este proceso conjunto entre presidencia y Corte creó el híbrido institucional que tenemos, con una figura que depende de los poderes presidencial y judicial. Una parte del problema radica en las renuncias, las interinidades y las demoras en los procesos de selección. Como señala Bernate, esto hizo que los períodos del fiscal y el presidente se cruzaran, lo que ha minado el principio de frenos y contrapesos que pretendía la Constitución.

Bajo el segundo gobierno Santos, por medio del Decreto 450 de 2016 se intentó un proceso de selección más transparente; se garantizó la libre postulación de candidaturas y la escogencia de la terna a través de un proceso que incluía la divulgación de la lista de los candidatos, la presentación de objeciones ciudadanas y la realización de una entrevista por parte de presidencia.

No obstante, Santos postuló al polémico ministro Néstor Humberto Martínez, quien saldría elegido. Posteriormente, el gobierno Duque eliminó este procedimiento y retornó al sistema anterior.

Pensar en otras formas de escoger al Fiscal ayudaría a resolver las disputas de poder.  En los países latinoamericanos es común la concurrencia entre poderes para designar al fiscal, junto con la progresiva introducción de mecanismos de participación y/o de méritos.

En Chile, la elección la hace la presidencia a partir de una quiniela enviada por la Corte Suprema. En México, el Senado Federal envía una lista de diez candidaturas para que la presidencia nomine una terna ante el Senado para que este elija finalmente.  En Argentina, la Fiscalía pertenece al Ministerio Público y es elegida por medio de un proceso complicado que empieza con la postulación de una terna a la presidencia por parte del Procurador General y la designación con la concurrencia de Presidencia y las dos terceras partes del Senado. En Ecuador, el Consejo de Participación Ciudadana realiza un concurso de méritos para la designación del fiscal general. En Guatemala, se usa un proceso por etapas en el que la nominación la realiza un cuerpo colegiado en el que participa la Corte, el Colegio de Abogados y las decanaturas de derecho del país, quienes postulan una lista de seis aspirantes para que la presidencia escoja.

Es evidente que cada diseño responde a unas preocupaciones y lógicas diferentes y que no existen mejores o peores diseños. Lo cierto es que para el caso colombiano, es necesario retomar los intentos de transparencia en la selección, pero también reglamentar los períodos y tiempos de duración de los procesos para encauzar el papel de la Fiscalía. Además, hay que establecer de forma más estricta los requisitos profesionales para la nominación. Esto debe estar en concordancia con lo recomendado por Cuervo en cuanto a los lineamientos para la elección de fiscales propuestos por la Fundación para el Debido Proceso (DPLF).

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